TE OGH 1985/2/5 4Ob13/85 (4Ob14/85, 4Ob15/85, 4Ob16/85, 4Ob17/85, 4Ob18/85)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl und Dr.Kuderna sowie die Beisitzer Dr.Meches und Dr.Aistleitner als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien 1.) Franz A, Angestellter, St.Oswald, Florenthein Nr.17, 2.) Franz B, Angestellter, Neuzeug, Grünfeldstraße 3, 3.) Johann C, Angestellter, Ansfelden, Fliederweg 1, 4.) Helmut D, Arbeiter, Traun, Tannhuberstraße 2, 5.) Friedrich E, Arbeiter, Linz, Am Hartmayrgut 15, und 6.) Günther F, Arbeiter, Linz, Edisonstraße 18, alle vertreten durch Dr.Eveline Lamplmayr, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich in Linz, diese vertreten durch Dr.Harry Zamponi, Rechtsanwalt in tinz, gegen die jeweils beklagte Partei Dr.Johannes G, Rechtsanwalt in Linz, Bürgerstraße 1, als Masseverwalter im Konkurs der Firma H Stahlbaugesellschaft mbH & Co.KG, Pasching, Wagram 1, wegen restlicher 1.) S 15.515,12, 2.) S 31.668,--, 3.) S 46.270,93, 4.) S 12.937,62, 5.) S 25.747,94, und 6.) S 29.720,95 je s.A., infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 10.Oktober 1984, GZ12 Cg 18-23/84-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Linz vom 11.April 1984, GZ1 Cr 8/84-8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird und zwar in bezug auf den Fünftkläger nach Maßgabe der im Berufungsverfahren vorgenommenen Klagseinschränkung auf S 25.747,94 samt 4 % Zinsen ab 9.7.1983. Die beklagte Partei ist schuldig, den Klägern die mit S 278,-- bestimmten Barauslagen des Berufungsverfahrens sowie die mit S 9.236,95 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin sind S 1.560,-- an Barauslagen und S 697,90

USt. enthalten) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger begehren vom Beklagten nach Fällung eines Teilanerkenntnisurteiles und Klagseinschränkung letztlich die der Höhe nach außer Streit stehenden Beträge an restlicher Abfertigung. Zur Begründung führen sie aus, sie hätten am 8.7.1983 ihren Austritt gemäß dem § 25 Abs 1 KO erklärt. Da die Kläger infolge ihrer Stellung als Mitglieder des Betriebsrates der Gemeinschuldnerin frühestens zum 26.8.1986 hätten gekündigt werden können, in dem zwischen dem Zeitpunkt ihres Austrittes und dem vorgenannten (fiktiven) Kündigungstermin liegenden Zeitraum jedoch jeweils ein höherer Anspruch auf Abfertigung entstanden wäre, stehe ihnen die Differenz zwischen der (zum Zeitpunkt ihres Austrittes berechneten) erhaltenen Abfertigung und dem sich bei richtiger Berechnung ergebenden höheren Abfertigungsbetrag zu. Im Zeitpunkt ihres vorzeitigen Austrittes sei die Gemeinschuldnerin überdies seit 1.4.1983 mit den Lohnzahlungen in Verzug gewesen.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Die Kläger seien ungerechtfertigt vorzeitig ausgetreten, weil sie ihre Entgeltansprüche, wenn auch von dritter Seite, befriedigt erhalten hätten. Da der Betrieb der Gemeinschuldnerin am 14.7.1983 mit konkursgerichtlicher Genehmigung eingestellt worden sei, sei mit diesem Zeitpunkt der im übrigen nur für Kündigungen und Entlassungen geltende Kündigungsschutz der Kläger weggefallen. Den Beklagten treffe an dem vorzeitigen Austritt der Kläger kein Verschulden. Bei der Berechnung der den Klägern zustehenden Abfertigung müsse von der am 8.10.1983 zurückgelegten Dienstzeit ausgegangen werden; danach stehe ihnen aber ein weiterer Anspruch auf Abfertigung nicht zu. Mit der Stillegung des Betriebes sei überdies die Geschäftsgrundlage für den Sonderschutz der Betriebsratsmitglieder weggefallen. Da alle Kläger wieder (bei anderen Arbeitgebern) beschäftigt seien und ihnen die bei der Gemeinschuldnerin zurückgelegten Dienstzeiten angerechnet worden seien, wirke sich dies auch auf den Abfertigungsanspruch aus.

Das Erstgericht gab den Klagebegehren auf der Grundlage des folgenden unbestrittenen Sachverhaltes statt:

Die Kläger wurden am 25.5.1983 in den Angestelltenbzw.Arbeiterbetriebsrat gewählt. Die Konstituierung dieser Betriebsräte fand am selben Tag statt. über das Vermögen der Firma MORMOBIL Stahlbau Gesellschaft mbH & Co.KG wurde am 31.5.1983 das Ausgleichsverfahren und am 8.7.1983 der Anschlußkonkurs eröffnet.

Die Kläger erklärten (danach) am 8.7.1983 gemäß dem § 25 Abs 1 KO ihren Austritt. Der zum Masseverwalter bestellte Beklagte anerkannte die den Klägerin zum 8.10.1983 zustehenden Ansprüche. Die Kläger waren seit den vom Erstgericht näher festgestellten Zeitpunkten im Unternehmen der Gemeinschuldnerin beschäftigt gewesen. Bei der rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, daß infolge des über das Vermögen des Arbeitgebers der Kläger eröffneten Konkursverfahrens der auf den § 25 KO gestützte Austritt der Kläger gerechtfertigt sei. Da die Kläger in diesem Zeitpunkt Mitglieder des Angestellten- bzw. Arbeiterbetriebsrates gewesen seien, sei ihnen der Kündigungsschutz des § 120 ArbVG zugutegekommen. Sie hätten daher unter Bedachtnahme auf die Tätigkeitsperiode des Betriebsrates frühestens am 26.8.1986 unter Einhaltung der jeweiligen Kündigungsfrist gekündigt werden können. Mit Rücksicht auf den gerechtfertigten Austritt stünden ihnen die Ansprüche nach dem § 29 AngG (§ 1162 b ABGB) zu. Da sie diese Ansprüche mit dem Zeitpunkt ihres Austrittes erworben hätten, sei die nach diesem Zeitpunkt erfolgte Stillegung des Betriebes ohne Einfluß auf die Berechnung der Abfertigung. Mit dem Austritt sei auch die Tätigkeit der beiden Betriebsräte beendet worden und seien die Betriebsratsmandate erloschen. Die Annahme eines Wegfalles der Geschäftsgrundlage sei verfehlt.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es die Klagebegehren aller Kläger (hinsichtlich des Fünftklägers unter Bedachtnahme auf eine in der Berufungsverhandlung erfolgte Klagseinschränkung) abwies. Es führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG neu durch. Auf der Grundlage des unbestrittenen Sachverhaltes sowie des im Berufungsverfahren außer Streit gestellten Umstandes, daß der Betrieb der Gemeinschuldnerin am 14.7.1983 stillgelegt wurde, vertrat das Berufungsgericht die Rechtsauffassung, für die Bemessung der einem Arbeitnehmer zustehenden Abfertigung sei jene Dauer des Arbeitsverhältnisses heranzuziehen, die sich bei dessen ordnungsgemäßer Beendigung ergäbe. Im Falle eines gerechtfertigten vorzeitigen Austrittes sei die hypothetische Dauer des Arbeitsverhältnisses maßgebend. Falle bei einer vom Arbeitgeber verschuldeten vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Abfertigung niedriger aus als bei korrekter Beendigung oder sei in einem solchen Fall überhaupt noch kein Abfertigungsanspruch entstanden, dann sei der Entgang an Abfertigung ein vom Arbeitgeber adäquat verursachter Vermögensschaden. Da die Abfertigung nicht zu dem im § 29 Abs 1 AngG genannten Entgelt gehöre, unterliege sie den Regeln eines 'weitergehenden Schadenersatzes' im Sinne der vorzitierten Bestimmung. Unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten 'könne nun nicht an der am 14.7.1983 erfolgten dauernden Betriebsstillegung vorübergegangen werden', weil diese den - durch den vorzeitigen Austritt beendeten - besonderen Kündigungsschutz der Kläger auf jeden Fall beendet hätte. In diesem Zeitpunkt wäre eine Kündigung auf jeden Fall möglich gewesen und der mit den Klagen geltend gemachte zusätzliche Abfertigungsanspruch wäre bei keinem der Kläger entstanden.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Kläger mit einem auf die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils abzielenden Abänderungsantrag.

Der Beklagte beantragte, der Revision einen Erfolg zu versagen.

Die Revision ist berechtigt.

Bei der rechtlichen Beurteilung ist davon auszugehen, daß gemäß dem § 23 Abs 1 AngG dem Angestellten bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Abfertigung gebührt, wenn das Arbeitsverhältnis ununterbrochen drei Jahre gedauert hat. Die Abfertigung beträgt das Zweifache des dem Angestellten in für letzten Monat des Arbeitsverhältnisses gebührenden Entgelts und erhöht sich nach den im Gesetz jeweils genannten Dienstjahren auf das dort ebenfalls genannte Vielfache des monatlichen Entgelts. Gemäß dem § 2 Abs 1 ArbAbfG gebührt auch den Arbeitern bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Abfertigung, wobei die Bestimmungen der §§ 23 und 23 a AngG sinngemäß anzuwenden sind. Die folgenden auf den Bestimmungen des Angestelltengesetzes beruhenden Ausführungen gelten daher für alle 6 Kläger in gleicher Weise.

Für den Erwerb des Anspruches auf Abfertigung und deren Bemessung ist nach dem § 23 Abs 1 AngG die im Zeitpunkt des rechtlichen Endes des Arbeitsverhältnisses zurückgelegte Dienstzeit maßgebend (Martinek - Schwarz, Angestelltengesetz+6, 452, § 23 FN 3). Wurde das Arbeitsverhältnis durch eine ungerechtfertigte Entlassung oder durch einen auf Verschulden des Arbeitgebers beruhenden vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers beendet, stehen diesem die im § 29 Abs 1 AngG genannten Entgeltansprüche als Ersatzansprüche zu. Diese Ansprüche umfassen, unbeschadet eines Anspruches auf weitergehenden Schadenersatz, die vertragsmäßigen Ansprüche des Arbeitnehmers auf das Entgelt für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber hätte verstreichen müssen. (Die Einrechnungsbestimmungen sind für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung und können daher hier unerwähnt bleiben.) Da der Anspruch auf Abfertigung in den §§ 23 und 23 a AngG geregelt ist und nicht den Charakter eines Entgelts besitzt, das für einen bestimmten, der vorzeitigen Vertragsauflösung nachfolgenden und bis zum fiktiven Endzeitpunkt eines ordnungsgemäß aufgelösten Arbeitsverhältnisses - ganz oder anteilsmäßig - gebührt, hat er kein Entgelt im Sinne des § 29 AngG zum Gegenstand, sodaß diese Bestimmung auf die Abfertigung nicht anzuwenden ist. Aus dieser Bestimmung ist jedoch ebenso wie aus dem inhaltsgleichen § 1162 b ABGB der allgemeine Grundsatz abzuleiten, daß ein Arbeitnehmer, der ungerechtfertigt entlassen worden oder der aus einem vom Arbeitgeber verschuldeten Grund vorzeitig ausgetreten ist, finanziell so zu stellen ist, als wäre sein Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß aufgelöst worden. Wendet man diesen Grundsatz auf die für den Erwerb und die Bemessung der Abfertigung maßgebliche Dienstzeit des Arbeitnehmers an, so ist der zwischen dem tatsächlichen und rechtlichen Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einerseits und dem fiktiven Endzeitpunkt andererseits liegende Zeitraum in die zurückgelegte Dienstzeit einzurechnen und die Abfertigung unter Zugrundelegung dieses längeren Zeitraumes zu bemessen (Arb.9866,6778; 4 Ob 1/84; Martinek - Schwarz aaO,453).

Rechtsgrund des Anspruches auf Abfertigung sind aber auch in einem solchen Fall die §§ 23 und 23 a AngG. Der von Migsch (Abfertigung für Arbeiter und Angestellte, §§ 23,23 a, RdZ 351) vertretenen Auffassung, dem Arbeitnehmer stehe in einem derartigen Fall ein Anspruch auf 'entgangene Abfertigung' nach den Regeln des Schadenersatzes zu, ist entgegenzuhalten, daß gerade dieser Lösungsversuch mit dem System des in den §§ 23 und 23 a AngG geregelten Abfertigungsrechtes nicht in Einklang ist, zumal er zu einer Aufspaltung eines an sich einheitlichen Abfertigungsanspruches in einen Teil, dessen Rechtsgrund die §§ 23 und 23 a AngG sind, und in einem anderen Teil führen würde, der den davon abweichenden Regeln des Schadenersatzes und der auf Abfertigungsansprüche nicht anwendbaren (Arb.8900 mit weiteren Hinweisen) sechs monatigen Fallfrist des § 34 AngG unterläge. Dazu kommt, daß der Schaden zu einem späteren Zeitpunkt als dem der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Falle seiner Fortsetzung bis zum fiktiven Endzeitpunkt, also während eines bloß hypothetischen Verlaufes des durch den Austritt bereits aufgelösten Arbeitsverhältnisses, nur möglicherweise eintreten würde. Dem Arbeitnehmer wäre daher in dem in Rede stehenden Fall nicht die Abfertigung, sondern nur die Hoffnung auf eine Abfertigung entgangen.

Bei der weiteren rechtlichen Beurteilung ist davon auszugehen, daß die Kläger in ihrer Eigenschaft als Betriebsratsmitglieder im Zeitpunkt ihres vorzeitigen Austrittes den besonderen Kündigungsschutz der §§ 120 und 121 ArbVG genossen haben. Im Hinblick auf diese gesetzliche Kündigungsbeschränkung war dem Beklagten als Masseverwalter am Stichtag 8.7.1983 eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Kläger im Sinne des § 25 Abs 1 KO verwehrt (Arb.9857 mwN). Die Kläger waren nach dieser Bestimmung aber ihrerseits berechtigt, ihr Arbeitsverhältnis durch vorzeitigen Austritt zu beenden, sodaß sie mit diesem Zeitpunkt den Anspruch auf Abfertigung erworben haben (Gegenschluß aus § 23 Abs 7 AngG). Auf ein Verschulden des Arbeitgebers an dem vorzeitigen Austritt kommt es bei der Abfertigung nicht an, weil bei dieser Beendigungsart der Anspruch auf Abfertigung nach der vorzitierten Gesetzesstelle nur dann nicht entsteht, wenn der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt. Dieser Fall liegt hier aber nicht vor. Da eine ordnungsgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber, vorbehaltlich einer etwaigen Zustimmungserklärung des Einigungsamtes im Sinne des § 121 ArbVG zu einer früheren Kündigung, nur nach dem Ablauf von 3 Monaten nach Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat oder im Falle der dauernden Einstellung des Betriebes mit Ablauf der Tätigkeitsdauer des Betriebsrates zulässig gewesen wäre (§ 120 Abs 3 ArbVG), ist nach dem oben entwickelten allgemeinen Grundsatz für die Bemessung der Abfertigung der zwischen dem Zeitpunkt des Austrittes bis zum fiktiven Endzeitpunkt liegende Zeitraum in die zurückgelegte Dienstzeit der Kläger einzurechnen. Auf Umstände, die sich nach dem Erwerb des somit schon in diesem Zeitpunkt auch der Höhe nach bestimmten Anspruches auf Abfertigung ereignen, kommt es nicht an. Mangels jeglicher gesetzlicher Grundlage kann der einmal entstandene Anspruch auf Abfertigung nicht durch nachträglich entstandene Umstände ganz oder auch nur teilweise wegfallen. Die nach dem Austritt der Kläger erfolgte Betriebsstillegung und die durch einen solchen Umstand bewirkte Endigung der Tätigkeitsdauer des Betriebsrates (§ 62 Z 1 ArbVG) sowie das daran geknüpfte Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat (§ 64 Abs 1 Z 1 ArbVG) sind daher, falls der Betriebsrat im Zeitpunkt der Betriebsstillegung noch bestanden hätte - er wurde aber durch den Austritt aller Betriebsratsmitglieder funktionsunfähig, sodaß seine Tätigkeitsdauer schon in diesem Zeitpunkt gemäß dem § 62 Z 2 ArbVG beendet war - , für die Bemessung der Abfertigung und der hiefür zu berücksichtigenden Dienstzeit ohne Bedeutung. Für die Annahme eines Wegfalles der Geschäftsgrundlage dieses kraft Gesetzes entstandenen Anspruches fehlt daher jede Voraussetzung.

Da die Kläger somit Anspruch auf eine Abfertigung unter Zugrundelegung auch der in den fiktiven Zeitraum fallenden Dienstzeiten haben, woraus sich die Berechtigung der Ansprüche auf die eingeklagten Differenzbeträge ergibt, war das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichtes - unter Bedachtnahme auf die vom Fünftkläger vorgenommene Klagseinschränkung - wiederhergestellt wird.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41,43 Abs 2,50 ZPO begründet.