TE OGH 1985/2/13 3Ob1501/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Mag.Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Hubert A, Angestellter, 1060 Wien, Liniengasse 5/16, vertreten durch Dr.Michael Gnesda, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Mag.pharm.Edeltraud A, Apothekerin, 'Apotheke zum Guten Hirten', 1232 Wien, Ketzergasse 41, vertreten durch Dr.Edgar Kollmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 104.046,83 samt Anhang infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 18. September 1984, GZ.11 R 190/84-5, womit der Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 27.Juli 1984, GZ.4 Cg 229/84-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies die vorliegende Klage vor Eintritt der Streitanhängigkeit a limine wegen sachlicher Unzuständigkeit zurück. Infolge Rekurses des Klägers änderte das Gericht zweiter Instanz diesen Beschluß dahin ab, daß der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über die Klage aufgetragen wurde. Einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses traf das Gericht zweiter Instanz nicht. Der Beklagten wurde sodann gemäß § 243 Abs.4 ZPO der Auftrag zur Beantwortung der Klage erteilt. In der Klagebeantwortung erhob die Beklagte die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit und der Unzulässigkeit des Rechtsweges, über welche Einreden noch nicht entschieden wurde. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 6.Dezember 1984 wurde dem Beklagtenvertreter eine Ausfertigung des oben erwähnten Beschlusses des Gerichtes zweiter Instanz zugestellt. Diese Zustellung nahm die beklagte Partei zum Anlaß, einen (Revisions-)Rekurs gegen die - inhaltlich abändernde - Entscheidung der zweiten Instanz einzubringen.

Dieses Rechtsmittel ist unzulässig; denn der beklagten Partei steht gegen den Beschluß, mit dem das Gericht zweiter Instanz die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über eine vom Erstgericht wegen Unzuständigkeit a limine zurückgewiesene Klage aufträgt, kein Rekurs zu; in diesem Vorprüfungsverfahren ist nämlich die beklagte Partei noch nicht Partei (Jud.61 neu = SZ 27/290, MietSlg.24538, 34658). Durch die Zivilverfahrens-Novelle 1983 hat sich daran nichts geändert (1 Ob 31/84). Die von Fasching in seinem Kommentar (I, 262) und seinem Handbuch (RZl.231) vertretene gegenteilige Ansicht gibt weiterhin keinen Anlaß zu einem Abgehen von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.

Weil das Rechtsmittel der beklagten Partei somit überhaupt unzulässig ist, war auch kein Ausspruch des Gerichtes zweiter Instanz über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses erforderlich, da unabhängig von einem solchen Ausspruch weder ein ordentlicher noch ein außerordentlicher Revisionsrekurs zulässig ist. Das unzulässige Rechtsmittel war zurückzuweisen.