TE OGH 1985/2/13 9Os20/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.Februar 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Hardegg als Schriftführerin in der Strafsache gegen Walter A und einen anderen wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Walter B und die Berufung des Angeklagten Walter A gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 27. November 1984, GZ. 20 q Vr 549/84-56, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen der beiden Angeklagten werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten Walter B auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde u.a. der 23-jährige Walter B auf Grund des Wahrspruchs der Geschwornen der Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB. und der Sachbeschädigung nach § 125 StGB. schuldig erkannt und hiefür gemäß § 83 Abs. 1 StGB. unter Anwendung des § 39 Abs. 1 StGB. zu einer neunmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt.

Die von ihm dagegen erhobene, nominell auf die Z. 13 des § 345 Abs. 1 StPO. gestützte Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er allein die Anwendung des § 39 StGB. bekämpft, entbehrt der gesetzmäßigen Darstellung. Denn angesichts dessen, daß § 39 StGB. keine Veränderung der Strafsätze bewirkt, sondern bloß eine fakultativ

anzuwendende Strafbemessungsvorschrift darstellt (EvBl. 1975/269 =

RZ. 1975/94 = SSt. 46/40), kann Anwendung oder Nichtanwendung dieser Gesetzesstelle nur mit Berufung bekämpft werden und kommt das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde nur dann in Betracht, wenn die Grenzen der durch § 39 StGB. ermöglichten Strafschärfung überschritten wurden. Da dies vorliegend nicht zutrifft (Strafobergrenze des § 83 StGB.:

sechs Monate; Höchstmaß bei Anwendung des § 39 StGB. daher neun Monate), wird mit dem Rechtsmittelvorbringen kein Nichtigkeitsgrund releviert und war mithin die Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung gemäß §§ 344, 285 d Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO.

sofort zurückzuweisen.

Die Zuleitung der Akten an das Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über die Berufungen beruht darauf, daß eine (die ausnahmsweise Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofes für die Erledigung der Berufungen begründende) Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde entfällt.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.