TE OGH 1985/2/21 12Os5/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Februar 1985 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Kießwetter, Dr. Hörburger und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Miheljak als Schriftführerin in der Strafsache gegen Isidor A wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, 129 Z. 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 30. Oktober 1984, GZ 5 Vr 2363/84-18, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Isidor A des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, 129 Z. 3 StGB schuldig gesprochen, weil er in der Nacht auf den 10.März 1984 in Graz eine fremde bewegliche Sache, und zwar ein Herrenfahrrad Marke Puch im Wert von 1.500 S, dem Alois B durch Einbruch mit dem Vorsatz weggenommen hat, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z. 4

und 5 StPO, inhaltlich auch auf § 281 Abs 1 Z. 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Der Strafausspruch wird mit Berufung angefochten.

Mit dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund rügt der Beschwerdeführer die Abweisung seines in der Hauptverhandlung am 30.Oktober 1984 gestellten Antrages auf Beiziehung eines Psychiaters zum Beweis dafür, daß der Angeklagte nicht zurechnungsfähig sei. Das Schöffengericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgewiesen, daß der Angeklagte auch in allen bisherigen Verfahren für zurechnungsfähig befunden wurde.

Im Ergebnis erfolgte die Abweisung des Beweisantrages zu Recht. Nur bei Vorliegen objektiver Momente, die die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten in Frage stellen, ist seine Psychiatrierung zu veranlassen (Mayerhofer/Rieder 2 , E.Nr. 3 ff zu § 134 StPO, E.Nr. 121 zu § 281 Z. 4 StPO). Konkrete Anhaltspunkte, die auf eine Zurechnungsunfähigkeit des Beschwerdeführers zur Tatzeit hindeuten könnten, wurden aber weder im Beweisantrag angegeben (S. 55) noch ergeben sie sich sonst aus dem Beweisverfahren. Auch der Umstand, daß der Angeklagte vor der Polizei ein Geständnis abgelegt, dieses aber nachträglich widerrufen hat, spricht keineswegs gegen seine Zurechnungsfähigkeit.

Mangelhaft begründet (§ 281 Abs 1 Z. 5 StPO), so meint der Beschwerdeführer, sei das Urteil, weil es sich mit Teilen der Aussage des Zeugen Alfred C, mit der Aussage seiner Mutter und mit den von den Urteilsfeststellungen abweichenden Angaben über die Tatzeit in der Anzeige (S. 9) nicht auseinandersetze. Aber auch dieser Mangel haftet dem Urteil nicht an, denn das Erstgericht hat mit zureichender Begründung, insbesonders auch gestützt auf die Aussagen des Zeugen Alfred C II, der ersten Verantwortung des Angeklagten vor der Polizei, nicht aber seinem späteren Widerruf Glauben geschenkt. Es hat auch ausreichend dargelegt, warum es die Tatzeit mit der Nacht zum 10.März 1984 annahm (S. 61, 62). Mit der Aussage der Mutter des Angeklagten, der Zeugin Elfriede A, mußte sich das Schöffengericht nicht näher auseinandersetzen, weil diese Zeugin nicht über eigene Wahrnehmungen berichten konnte, sondern nur die Darstellung ihres Sohnes, er habe das Fahrrad von einem Unbekannten gekauft, wiedergab (S. 46), ihre Aussage somit keinen entscheidungswesentlichen Punkt betraf.

Mit seinem Vorbringen, es fehle die Feststellung, ob der Angeklagte das Schloß des Fahrrades an seinem Abstellort oder erst später aufgezwickt habe, macht der Angeklagte inhaltlich einen Feststellungsmangel im Sinne des § 281 Abs 1 Z. 10 StPO geltend, führt aber diesen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht dem Gesetz gemäß aus. Denn er übergeht die ausdrückliche, für die Annahme der Einbruchsqualifikation nach § 129 Z. 3 StGB ausreichende Feststellung des Erstgerichtes, daß sich der Angeklagte in den Besitz des Fahrrades durch Aufzwicken des Schlosses mit einer Zange setzte, und daß er erst dann mit dem Fahrrad nach Hause fuhr (S. 61, 62). Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes setzt aber das Festhalten an dem im Urteil festgestellten Sachverhalt voraus (Mayerhofer/Rieder 2 E.Nr. 26-30 zu § 281 StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher bereits in einer nichtöffentlichen Beratung teils nach § 285 d Abs 1 Z. 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO und teils nach § 285 d Abs 1 Z. 2 StPO

sofort zurückzuweisen.

über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.