TE OGH 1985/2/26 2Ob538/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Melber, Dr.Huber und Dr.Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Barbara A, Hausfrau, 5422 Dürrnberg, Rumpelgasse 4, vertreten durch DDr.Manfred Walter, Rechtsanwalt in Salzburg, wider den Antragsgegner Anton A, Pensionsbesitzer, 5754 Saalbach-Hinterglemm, 'Haus Salzburg', vertreten durch Dr.Erwin Tagwerker, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb nach § 98 ABGB, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 19. Jänner 1984, GZ 33 R 576/83-27, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Zell am See vom 13.Juli 1983, GZ F 3/80-23, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

In ihrem Antrag vom 21.November 1980 begehrte die Antragstellerin vom Antragsgegner, mit dem sie in aufrechter Ehe, wenngleich nicht in Wohngemeinschaft, lebt, für ihre Mitwirkung in dessen Erwerb die Zahlung eines Betrages von 360.000 S und legte die hiefür maßgeblichen Gründe im einzelnen dar.

Der Antragsgegner entgegnete, die Mitarbeit der Antragstellerin in seinem Betrieb habe sich insgesamt nachteilig ausgewirkt, sodaß ihr schon deswegen, aber auch mangels eines Betriebsgewinnes und zufolge seiner Unterhaltsleistungen an sie, kein Abgeltungsanspruch zustehe. Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner zur Zahlung eines Betrages von 185.000 S binnen drei Monaten und wies das Mehrbegehren ab.

Das lediglich vom Antragsgegner angerufene Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Beschluß in seinem stattgebenden Teil auf und wies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes erhebt die Antragstellerin den Rekurs im Sinne des § 232 AußStrG mit dem sinngemäßen Antrage auf Abänderung durch Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses; weiters stellt sie hilfsweise auch einen Aufhebungsantrag.

Der Antragsgegner beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht gerechtfertigt.

Das Rekursgericht faßte die erstgerichtlichen, unbekämpft gebliebenen, Feststellungen wie folgt zusammen:

Die Parteien sind seit 10.Oktober 1970 verheiratet. Der Ehe entstammen zwei in den Jahren 1971 bzw. 1972 geborene Kinder, die sich bei der Antragstellerin aufhalten und für die der Antragsgegner einen monatlichen Unterhalt von je 2.300 S zu leisten hat. Die Wohnungsgemeinschaft der Ehegatten ist seit Juli 1980 aufgehoben. Der Antragsteller wurde mit Urteil vom 31.März 1983 zur Unterhaltsleistung an die Antragstellerin, und zwar ab 21.Jänner 1982, verpflichtet, das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Die Antragstellerin hat den Beruf eines Einzelhandelskaufmannes erlernt. Seit der Eheschließung arbeitete sie bei der Bewirtschaftung der Pension 'Haus Salzburg' in Hinterglemm mit. Damals gehörte das Haus der Mutter des Antragsgegners. Im Herbst 1973 übernahm dieser den Betrieb selbst. Er muß seiner Mutter eine monatliche Leibrente von 3.000 S bezahlen. In den Jahren 1974 bis 1976 sowie 1979 baute er den Betrieb systematisch aus. Während des letzten, acht Monate dauernden Ausbaues war das Unternehmen stillgelegt, sodaß von Ostern 1979 bis Weihnachten 1979 keine Erträge eingingen. Seit der Wiedereröffnung besteht eine Hotelpension (Halbpension Kategorie I) mit 80

Betten (davon 20 Notbetten) und hauseigenem Hallenbad. Der Betrieb war zu den Stichtagen 1.Jänner 1981 und 1.Jänner 1982 überschuldet. Die überschuldung betrug am 21.Dezember 1980 etwas über 4 Mill. S, wogegen der buchmäßige Wert des Gebäudes unter Hinzurechnung der vorzeitigen Abschreibung etwa 10,5 Mill. S ausmacht. Eine Schätzung des Verkehrswertes ist nicht erfolgt.

Handelsbilanzmäßig übersteigt derzeit 'die jährliche Tilgung der Bankschulden die Abschreibungen, sodaß dem Betriebsinhaber keine flüssigen Mittel zur Verfügung stehen'. Der Antragsgegner ist gezwungen, den Unterhalt für seine Familie aus Bankkrediten aufzubringen. Er müßte einen Umsatz von jährlich mindestens 4,5 Mill. S erreichen, wenn er in der Lage sein sollte, die Kosten seiner Lebensführung nicht mehr aus Fremdmitteln zu bestreiten. Der Umsatz für das Jahr 1980 wurde mit 3,8 Mill. S festgestellt. Die Antragstellerin ist etwa seit 1974 als Bedienstete des Betriebes mit einem Entlohnungsanspruch von 6.000 S monatlich zur Sozialversicherung angemeldet. Dieses Entgelt wurde nie bar ausbezahlt, sondern ihrem Konto gutgeschrieben ('im Betrieb stehen gelassen'). Entsprechend der Betriebsart einer Halbpension, in der den Gästen Frühstück und Abendessen geboten wird, liegt die Hauptarbeit in den entsprechenden Zeiträumen. Die Leitung und Mitarbeit bei der Morgenarbeit hatte die Antragstellerin inne. Sie begann zwischen 6,30 Uhr und 7 Uhr mit dem Herrichten des Frühstückes. Bis zum Jahre 1980 stand ihr nur eine Küchengehilfin zur Verfügung, sodaß sie auch selbst beim Servieren mitgeholfen hat. Entsprechend der einer regelrechten Abmachung gleichenden übung hat sie im Morgengeschäft ihren Gatten vertreten, dessen Aufgabe es am Abend war, nach der Abendmahlzeit das Funktionieren des Betriebes zu überwachen und 'letzten Endes' auch den Gästen, soweit sie den Wunsch nach Unterhaltung und Gespräch hatten, zur Verfügung zu stehen. Bei der Kontrolle des Personals zeigte sich die Antragstellerin eher genau. Je nach Belag der Pension zog sich die Versorgung der Gäste mit dem Frühstück manchmal bis 10 Uhr hin, sodaß die Antragstellerin damit schon am Morgen bis zu drei Stunden ausgelastet war. Ein eigener Koch wurde erst im Dezember 1979 eingestellt. Bis dahin haben die Parteien gemeinsam, von Küchengehilfinnen unterstützt, die Abendmahlzeiten für die Gäste zubereitet. Damit wurde in der Regel um 15,00 Uhr begonnen. Auch bei der Beaufsichtigung des Kochs war die Antragstellerin 'eher peinlich genau als umgekehrt'. Die Arbeit der Stubenmädchen wurde von ihr in manchmal penibler Art kontrolliert. Sie zog sich damit teilweise auch die Abneigung von Bediensteten zu. Es gab aber auch Bedienstete, die gut mit ihr zu Recht kamen und nicht wenige Gäste, die die Atmosphäre des Hauses als angenehm empfanden. Anläßlich der Abendmahlzeit der Gäste überwachte die Antragstellerin die Essenausgabe und zog sich durchschnittlich etwa um 19 Uhr in ihre Wohnräume zurück. Je nach Erfordernis hat sie sich auch außerhalb der von ihrer Mitarbeit an der Gästeverpflegung beanspruchten Zeit, also in den späteren Vormittags- und früheren Nachmittagsstunden oder auch abends, mit weiteren Tätigkeiten, vornehmlich der Sammlung von Kassabelegen und der Führung des Kassenbuches, aber auch mit Gästekorrespondenz und dergleichen, befaßt. Die Mitarbeit der Antragstellerin war dem Unternehmen keinesfalls nachteilig.

Bei seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, daß der Antragstellerin für die Zeit von November 1977 bis Juli 1980 eine monatliche Abgeltung von 5.000 S, somit 'für 37 Monate' der zuerkannte Betrag von 185.000 S gebühre. Sie habe auch während des großen Umbaues im Jahre 1979 die Arbeiter verpflegt und bei den Arbeiten verschiedene Handlangerdienste geleistet, was für ihre positive Einstellung zum Unternehmen spreche. Unter Berücksichtigung der gesamten Lebensverhältnisse und des Umstandes, daß der Unterhalt, wie er der Antragstellerin zugekommen sei, durchaus nicht die unter vergleichbaren Verhältnissen übliche Norm überschritten habe, sei somit der durchschnittliche Entgeltsanspruch von monatlich 5.000 S angemessen.

Das Rekursgericht begründete seinen Aufhebungsbeschluß unter Hinweis auf Lehre und Judikatur wie folgt: Erhalte der mitwirkende Ehegatte zwar zunächst für die Mitwirkung keine Gegenleistung, wohl aber den vollen Unterhalt nach § 94 ABGB, so müsse dies auch bei einer nachträglichen Geltendmachung eines Anspruches nach § 98 ABGB berücksichtigt werden. Unter 'gesamte Lebensverhältnisse' im Sinne der vorgenannten Gesetzesstelle seien vor allem die wirtschaftlichen Verhältnisse, im weitesten Sinne der Lebensstil der Ehegatten, zu verstehen. Dabei könne auch die Frage, ob die Erwerbstätigkeit erfolgreich gewesen sei und weiters die Ertragslage des Unternehmens, in welchem der Gatte mitgewirkt habe, eine Rolle spielen. Auch wenn man davon ausgehe, daß der Abgeltungsanspruch nicht dem Entlohnungsanspruch eines vergleichbaren Dienstnehmers gleichgesetzt werden könne, sei das Rekursgericht doch der Meinung, daß als Anhaltspunkt zur Ermittlung des gebührenden Betrages auch die sonst für eine derartige Tätigkeit ortsübliche Entlohnung - falls sich eine solche ermitteln läßt - heranzuziehen sei, wobei dann dieser Betrag unter Berücksichtigung der sonstigen Kriterien auch erhöht oder vermindert werden könne. Hinsichtlich der Berücksichtigung des Unterhaltes sei entsprechend der von Schwind, Eherecht, S 84, angegebenen Berechnungsweise zunächst unter Berücksichtigung der oben angeführten Kriterien der sich ergebende Abgeltungsbetrag und sodann zu ermitteln, welchen Unterhalt die mitwirkende Ehefrau im Vergleichszeitraum tatsächlich erhalten habe und welcher Unterhalt ihr gebührt hätte, wenn sie den Abgeltungsbetrag sofort ausbezahlt erhalten hätte. Ein sich allenfalls ergebender Differenzbetrag sei hierauf vom Abgeltungsbetrag abzuziehen. Vorliegendenfalls reiche der Umstand, daß die Bilanz des Betriebes des Antragsgegners einen Verlust ausweise, nicht aus, den Anspruch nach § 98 ABGB grundsätzlich auszuschließen. Dieser Verlust stamme nämlich nicht aus einer schlechten Betriebsführung oder aus einer besonders schlechten Auslastung, sondern aus den zum Ausbau der Pension zu einem Hotel getätigten Aufwendungen bzw. den dadurch bedingten Kreditrückzahlungen, welchen auf der anderen Seite doch die für den Antragsgegner geschaffenen Vermögenswerte gegenüberstünden. Wenn es durch die Betriebsführung möglich gewesen sei, die entsprechenden Rückzahlungen zu leisten, sei die Tätigkeit der Antragstellerin jedenfalls erfolgreich gewesen, wobei ansonsten für diese Tätigkeit eine bezahlte Kraft hätte eingestellt werden müssen, sodaß der Ertrag geringer und der Verlust entsprechend höher gewesen sei. Der bilanzmäßige Verlust als solcher, der überdies auch durch umfangreiche vorzeitige Abschreibungen verursacht sein dürfte, könne den Abgeltungsanspruch für sich allein daher nicht beseitigen. Betrachte man die Tätigkeit der Antragstellerin im Betrieb, wie sie festgestellt worden sei, so erscheine ein Betrag von 5.000 S monatlich als vergleichbares Entgelt grundsätzlich nicht überhöht. Es fehlten aber auch Feststellungen darüber, welcher Unterhaltsbetrag der Antragstellerin tatsächlich zugekommen und wie der sonstige Lebensstil der Ehegatten gewesen, insbesondere, welche Beträge insgesamt privat verbraucht worden seien und wie sich diese auf die Parteien verteilten. Weites fehlten Feststellungen darüber, ob zwischen den Ehegatten tatsächlich ein Dienstverhältnis bestanden habe und ob vereinbart gewesen sei, daß die Antragstellerin den buchhalterisch verrechneten Betrag von 6.000 S bekommen sollte oder nicht. Gemäß § 100 ABGB würde ein vertraglicher Anspruch aus einem Dienstverhältnis den Anspruch nach § 98 ABGB beseitigen, soweit der letztgenannte Anspruch nicht den vertraglichen Anspruch übersteige. Der vom Erstgericht festgestellte Umstand, daß die Antragstellerin zur Sozialversicherung gemeldet war, stelle im Zusammenhang damit, daß sie auch tatsächlich im Betrieb gearbeitet hat, ein deutliches Indiz für das Bestehen eines Dienstvertrages dar, doch reiche dies nicht aus, um die Frage des Dienstverhältnisses abschließend zu beurteilen, da die Darstellung der Antragstellerin auch so verstanden werden könne, daß die Anmeldung lediglich aus versicherungs- und steuertechnischen Gründen erfolgt, aber vereinbart gewesen sei, daß eine Entlohnung tatsächlich nicht zu erfolgen habe. Der Antragsgegner sei zu diesem Punkte überhaupt nicht befragt worden.

Da es somit an erforderlichen Feststellungen fehle, habe das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren den Sachverhalt in den vom Rekursgericht bezeichneten Fragen des Vorliegens eines Dienstvertrages, der Unterhaltsleistungen, der jeweiligen zusätzlichen persönlichen Aufwendungen sowie des Lebensstiles der Ehegatten und weiters der allfälligen zusätzlichen Einkommen des Antragsgegners - angebliche Einnahmen aus Vermietungen - aufzuklären. Auf der ermittelten Tatsachengrundlage sei sodann, allenfalls unter Anwendung des § 273 ZPO, über die Höhe des angemessenen Abgeltungsbetrages zu entscheiden.

In ihrem Rekurs vertritt die Antragstellerin den Standpunkt, entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes reichten die erstgerichtlichen Feststellungen zur abschließenden Beurteilung der Sache vollkommen hin. Die geringe fiktive, weil nie ausbezahlte, monatliche Entlohnung von 6.000 S weise allein schon darauf hin, daß nach dem Vertragswillen kein Dienstverhältnis begründet hätte werden sollen, zumal es branchenbekannt sei, daß man in einem Fremdenverkehrsort für ein solches Entgelt keine Arbeitskräfte finden könne. Dieser Betrag sei nur aus versicherungs- und steuertechnischen Gründen festgelegt worden. Bei dem vom Erstgericht zugesprochenen Entgelt von 185.000 S handle es sich im übrigen um eine Pauschalabgeltung, sodaß weitere Erörterungen über die Anzahl der Arbeitsmonate überflüssig erschienen. Auch sei es gerichtsbekannt, daß bei dem Ausmaß der von der Antragstellerin ausgeübten Tätigkeiten ein monatlicher geldwerter Nutzen von zumindest 15.000 S geschaffen worden sei. Schließlich erscheine die Frage der Unterhaltsleistungen des Antragsgegners und auch jene des Lebensstils der Ehegatten nicht erörterungsbedürftig, weil die Antragstellerin ohnehin auch im Haushalt gearbeitet, darüberhinaus aber zur Steigerung der Substanz des Vermögens des Antragsgegners durch ihre Mitarbeit beigetragen habe.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Gemäß § 98 ABGB hat ein Ehegatte, der im Erwerb des anderen mitwirkt, Anspruch auf angemessene Abgeltung dieser Mitwirkung. Die Höhe des Anspruchs richtet sich nach der Art und Dauer der Leistungen. Die gesamten Lebensverhältnisse der Ehegatten, besonders auch die gewährten Unterhaltsleistungen, sind angemessen zu berücksichtigen. Nach den ausdrücklichen Anordnungen des § 100 ABGB schließen vertragliche Ansprüche eines Ehegatten an den anderen aus einem Mit- oder Zusammenwirken im Erwerb einen Anspruch nach § 98 ABGB aus; ein solcher bleibt nur bei einem Dienstverhältnis gewahrt, soweit er die Ansprüche aus dem Dienstverhältnis übersteigt. Daß das Rekursgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung nicht von diesen im Gesetze normierten Grundsätzen ausgegangen sei (vgl. hiezu Pichler in Rummel, ABGB, Rdz 1 bis 4 zu § 98; Schwind, EheRecht 82 ff., 92;

EvBl. 1984/1; EvBl. 1979/110; EF 32871), behauptet die Rekurswerberin selbst nicht, sondern lediglich, daß die vorhandene Tatsachengrundlage bereits eine abschließende Beurteilung ihres Anspruches zulasse. Dem ist zu entgegnen, daß die Frage, ob der Sachverhalt schon hinreichend geklärt ist oder nicht, vom Rekursgericht als letzter Tatsacheninstanz zu entscheiden ist und nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann (3 Ob 614/82, 6 Ob 552/82, 2 Ob 555/82). Wenn das Rekursgericht die Ansicht vertrat, der Vertragswille in der Richtung eines allfälligen Abschlusses eines Dienstvertrages zwischen Antragstellerin und Antragsgegner müsse noch erforscht werden, kann dem der Oberste Gerichtshof daher nicht entgegentreten. Gleiches gilt für nach Meinung der Rekurswerberin 'branchenbekannte' Tatsachen, zumal es sich bei solchen auch keinesfalls um gerichtsbekannte Tatsachen handeln muß.

Mit der Behauptung, bei dem vom Erstgericht zuerkannten Betrag von 185.000 S handle es sich um einen 'Pauschalbetrag', weicht die Rekurswerberin überhaupt vom festgestellten Sachverhalt ab, zumal das Erstgericht dessen Berechnung (37 Monate a 5.000 S) ausdrücklich darlegte. Bei der Frage, welchen monatlichen Nutzen die Tätigkeit der Antragstellerin für den Antragsgegner gebracht habe, handelt es sich entgegen der Ansicht der Rekurswerberin um keine gerichtsbekannte Tatsache.

Da konkrete erstgerichtliche Feststellungen über die nach der ausdrücklichen Anordnung des § 98 ABGB bei der Ausmessung des Abgeltungsanspruches 'besonders zu berücksichtigenden Unterhaltsleistungen' und die 'gesamten Lebensverhältnisse' der Ehegatten zur Gänze fehlen, erweist sich der rekursgerichtliche Aufhebungsbeschluß schließlich auch in diesen Punkten als zutreffend.

Dem Rekurs war demgemäß ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 234 AußStrG., § 52 ZPO.