TE OGH 1985/2/26 5Ob306/84

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Jensik, Dr. Warta, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** AG, *****, vertreten durch Dr. Alexander Hacker, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr. Walter Kossarz, Rechtsanwalt, Gartenaugasse 5, 3500 Krems an der Donau, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin ***** T***** Gesellschaft m.b.H., *****, wegen Feststellung (Streitwert 163.928 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 6. Oktober 1983, GZ 2 R 163/83-22, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichts Krems an der Donau vom 11. Mai 1983, GZ 5 Cg 104/82-18, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil insgesamt zu lauten hat:

1.) Es wird festgestellt, dass die von der klagenden Partei zum Konkurs über das Vermögen der ***** T***** Gesellschaft mbH angemeldete Forderung (5 Cg 104/82 des Erstgerichts) mit 163.928 S (120.000 S an Kapital, 12.000 S an Zinsen sowie 22.776,88 S an Prozesskosten erster Instanz, 2.401,90 S an Kosten des Berufungsverfahrens und 6.749,22 S an Kosten des Revisionsverfahrens) in der dritten Klasse der Konkursgläubiger zu Recht besteht.

2.) Die von der ***** T***** Gesellschaft mbH gegen die Klagsforderung von 120.000 S sA eingewendete Gegenforderung besteht bis zum Betrag von 163.928 S nicht zu Recht.

3.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.960,10 S bestimmten Kosten des Antrags auf Aufnahme des Verfahrens (darin 320 S an Barauslagen und 149,10 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 3. 3. 1982 erteilte Dr. Erhard T***** als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der ***** T***** GesmbH der durch ihren Vorstand Dietmar G***** vertretenen klagenden Partei den Auftrag, eine Forderung der ***** T***** GesmbH in der Höhe von rund 2,4 Mio S gegen die G. P*****, in *****, Italien, einbringlich zu machen. Am selben Tag übergab Dr. T***** den einvernehmlich mit 15. 3. 1982 datierten, über 120.000 S namens der von ihm vertretenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung ausgestellten Scheck dem Dietmar G*****. Außerdem übergab er ihm einen weiteren Scheck über den Betrag von 8.700 S.

Am 23. 4. 1982 erließ das Erstgericht auf Antrag der Klägerin gegen die ***** T***** GesmbH einen Scheckzahlungsauftrag, in dem der beklagten Partei als Ausstellerin aufgrund der Schecks vom 3. 3. 1982 und vom 15. 3. 1982 aufgetragen wurde, an die klagende Partei insgesamt 128.700 S sA binnen 14 Tagen zu bezahlen oder innerhalb der selben Frist ihre Einwendungen gegen den Scheckzahlungsauftrag einzubringen.

Die ***** T***** GesmbH erhob rechtzeitig Einwendungen und beantragte, den Scheckzahlungsauftrag aufzuheben. Hinsichtlich des Betrags von 8.700 S sA zog sie die Einwendungen zurück, sodass der Scheckzahlungsauftrag in diesem Umfang rechtskräftig ist.

Zur Begründung des Klagebegehrens brachte die Klägerin vor, dass es sich bei dem Betrag von 120.000 S um einen vereinbarten bei Auftragserteilung an die Klägerin fälligen Pauschalbetrag zum Studium des Falls und zur Ausarbeitung eines Vorschlags über die Einbringlichmachung der Forderung handle, der auch dann verfalle, wenn sich der Auftrag an die Klägerin aus irgendeinem Grund als undurchführbar erweisen sollte. Der Betrag von 120.000 S sei somit nicht von einem erfolgreichen Inkasso abhängig gewesen. Bei einem Erfolg der Klägerin sei ein zusätzliches Erfolgshonorar in der Höhe von 20 % des Wiederbeschaffungswerts vereinbart worden. Außerdem habe Dr. T***** als Geschäftsführer der beklagten Partei die Klagsforderung am 29. 3. 1982 ausdrücklich anerkannt.

Die ***** T***** GesmbH beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil der Betrag von 120.000 S der Klägerin als Honorar nur für den Fall eines erfolgreichen Inkassos hätte gebühren sollen. Die Schecks wären vereinbarungsgemäß nur nach erfolgter Forderungseintreibung einzulösen gewesen. Da es der klagenden Partei nicht gelungen sei, die Forderung in Italien einzutreiben und sie auch keinen Vorschlag zu deren Einbringung erstattet habe, sei der Klagsbetrag nicht fällig. Außerdem wurde die Einrede des Irrtums und der Sittenwidrigkeit des Vertrags erhoben und eine Gegenforderung in der Höhe von mindestens 130.000 S aus dem Titel des Schadenersatzes (Unterlassung der Rückstellung der der klagenden Partei übergebenen von P***** akzeptierten Wechsel über eine Gesamtsumme von 2,4 Mio S weshalb die Beklagte für die Inanspruchnahme eines um 2,4 Mio S höheren Bankkredits höhere Zinsen habe zahlen müssen) der Klagsforderung gegenüber aufrechnungsweise eingewendet.

Das Erstgericht sprach aus, dass der Scheckzahlungsauftrag vom 23. 4. 1982 aufrecht bleibe und die von der beklagten Partei gegen die diesem Scheckzahlungsauftrag zugrunde liegende Forderung von 120.000 S eingewendete Gegenforderung bis zu diesem Betrage nicht zu Recht bestehe.

Das Erstgericht traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus eingehende Feststellungen, insbesondere über die Erteilung des Auftrags an die Klägerin, dessen Inhalt, über die dabei getroffene Honorarvereinbarung, die von der Klägerin entfaltete Tätigkeit und die Aufkündigung des Vertragsverhältnisses durch die Klägerin sowie über den von Dr. T***** der Honorarforderung der Klägerin gegenüber eingenommenen Rechtsstandpunkt.

Die Feststellungen über das Zustandekommen und den Inhalt der Vereinbarung der Streitteile sowie die von der Klägerin entfaltete Tätigkeit lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen:

Nachdem Dr. T***** G***** am Abend des 3. 3. 1982 vom Flughafen Schwechat abgeholt hatte, fand zwischen den beiden im Hotel Imperial in Wien eine Besprechung statt. Im Zuge der Besprechung der Einzelheiten des abzuschließenden Vertrags verlangte Dr. T***** eine sofortige Aufnahme der Tätigkeit der Klägerin für die GesmbH, G***** hingegen die sofortige Bezahlung eines Pauschalbetrags von 120.000 S (5 % der Schadenssumme von 2,4 Mio S), damit die Klägerin ihre Tätigkeit aufnehme. Dieser Betrag wurde neben den bereits am Vortag telefonisch vereinbarten Spesen für den Flug nach Wien und die Übernachtung in der Höhe von 8.700 S verlangt. Über diese Beträge hinaus sollte die Gesellschaft Dris. T***** keine weiteren Kosten, Spesen oder sonstige Auslagen tragen. Derartige Aufwendungen sollten ausschließlich Risiko der Klägerin sein, die vom Schuldner 20 % der Schadenssumme kassieren und daraus ihre Spesen decken würde. Die Ausarbeitung eines Vorschlags wurde von G***** nicht zugesagt und wegen der Dringlichkeit, die Dr. T***** der Sache beimaß, von diesem auch nicht verlangt. Dr. T***** stimmte den Vorschlägen G*****s, also der Verpflichtung der beklagten Partei zur Bezahlung eines Pauschalbetrags von 120.000 S an die Klägerin, damit diese tätig werde und ohne dass sie einen Vorschlag auszuarbeiten habe, zu und erteilte der Klägerin den Auftrag zur Eintreibung der Schuld von 2,4 Mio S bei P***** in Italien. G***** nahm diesen Auftrag namens der Klägerin an. Für allfällige Streitigkeiten aus dem Auftrag wurde die Anwendung schweizerischen Rechts vereinbart. Bei dieser Gelegenheit wurde das von G***** aus Zürich bereits ausgefüllt mitgebrachte Auftragsformular von beiden Parteien unterfertigt. In diesem „Auftrag“ ist unter anderem festgehalten, dass der Beauftragte bevollmächtigt ist, namens des Auftraggebers Gelder entgegenzunehmen, Gelder auszuzahlen, bestehende Verträge aufzulösen oder abzuändern, neue Verträge abzuschließen ... und dass dieser Auftrag nur im Zusammenhang mit der dazugehörigen, rechtsgültig unterzeichneten Vollmacht gültig ist. Gleichzeitig stellte Dr. T***** namens der ***** T***** GesmbH eine Vollmacht zur Vertretung in Sachen G. P***** aus, in der die genannte Gesellschaft die Klägerin bevollmächtigt, Prozesse „anzuheben und zu führen“ und die Bevollmächtigte beauftragt, alles zu tun, was die richtige Erledigung des Rechtsgeschäfts erfordere, damit zusammenhänge oder was sie als im Interesse der Vollmachtgeber gelegen erachte. Dr. T***** übergab G***** weiters 12 von G. P***** akzeptierte und protestierte Wechsel, die bis Ende Jänner 1982 fällig geworden waren. Schließlich stellte Dr. T***** die beiden bereits beschriebenen Schecks aus, und zwar den einen über den Betrag von 8.700 S, der die Flug- und Aufenthaltsspesen G*****s betraf, und den zweiten - einvernehmlich mit 15. 3. 1982 datierten - zur Begleichung des vereinbarten Pauschalbetrags. Am 6. 3. 1982 übermittelte die genannte GesmbH der Klägerin vereinbarungsgemäß weitere Geschäftsunterlagen und ein am 8. 3. 1982 von Dr. T***** beglaubigt unterfertigtes, an G. P***** gerichtetes Schreiben, in dem dieses Unternehmen über die Erteilung der Vollmacht an die Klägerin in Kenntnis gesetzt wurde. Alsbald hierauf nahm die Klägerin ihre Tätigkeit in dieser Sache auf. Am 16. 3. 1982 teilte Dr. T***** der Klägerin in einem Fernschreiben unter anderem mit, dass ihm seine Bank infolge der Nichteinlösung der Wechsel von P***** per Ende Jänner und Ende Februar alle offenen Wechselforderungen auf sein Konto rückgebucht und sein Konto bis zur Klärung der Sache gesperrt habe. Er sei daher im Moment nicht in der Lage, den der klagenden Partei übergebenen Scheck einzulösen. Er müsse daher ersuchen, diesen Scheck vorläufig nicht vorzulegen. Selbstverständlich stehe es der Klägerin frei, den Auftrag zu stornieren. Sollte dies nicht möglich sein, ersuche er, ihm mit dem Zahlungstermin noch etwas entgegenzukommen. Mit Fernschreiben vom selben Tag erklärte die Klägerin, eine Stornierung sei nicht möglich, weil ihre Anwälte in Italien bereits mit der Sache befasst seien und der Scheck bereits vor 10 Tagen mit dem Vermerk, ihn am 15. 3. vorzulegen, eingereicht worden sei. Am 17. 3. 1982 wurde der Scheck über 120.000 S bei der C***** vorgelegt und mangels Deckung nicht eingelöst. Dessen ungeachtet war die Klägerin in der Sache noch weiter tätig; am 24. 3. 1982 informierte die Klägerin Dr. T***** über das Ergebnis ihrer weiteren Tätigkeit; gleichzeitig rügte sie die Nichteinlösung der beiden Schecks. Nach einem weiteren (seinem Inhalt nach im Einzelnen auch festgestellten) Schreiben Dris. T***** vom 29. 3. 1982, in dem er seine finanzielle Situation schilderte, übergab die Klägerin im April 1982 ihrem italienischen Rechtsanwalt die ihr von Dr. T***** ausgehändigten Wechsel der G. P***** mit dem Auftrag, die Wechsel einzuklagen. Wegen der Nichteinlösung der beiden Schecks sagte G***** Anfang April 1982 einem mit P***** in Mailand vereinbarten Besprechungstermin ab, um keine weiteren Spesen auflaufen zu lassen; am 29. 4. 1982 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung mit der Erklärung auf, ab sofort in dieser Sache nichts mehr zu unternehmen. Gleichzeitig übermittelte sie eine Honorarnote für ihre gesamte Tätigkeit im Betrag von 185.705 S.

Bei seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, dass auf den festgestellten Sachverhalt gemäß § 35 Abs 1 IPRG vereinbarungsgemäß Schweizer Recht anzuwenden sei. Da es sich bei den vereinbarten 120.000 S um einen alleine für das Tätigwerden der Klägerin zu bezahlenden Pauschalbetrag und nicht um ein Erfolgshonorar gehandelt habe, sei das Klagebegehren im Sinne der Bestimmungen der Artikel 1 Abs 1 und 19 Abs 1 OR berechtigt. Das Erstgericht verneinte auch die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung (Art 20 OR) sowie das Vorliegen eines die Ungültigkeit des Geschäfts bewirkenden Irrtums auf Seiten der beklagten Partei (Art 23, 24 und 28 OR) und einer Übervorteilung Dris. T***** durch die Klägerin (Art 21 OR). Die eingewendete Gegenforderung bestehe nicht zu Recht. Die beklagte Partei habe die Forderung nicht hinlänglich spezifiziert, sodass der Eintritt eines von der klagenden Partei verschuldeten Schadens nicht habe als erwiesen angenommen werden können.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der ***** T***** GesmbH Folge und änderte das Urteil des Erstgerichts im Sinne der Aufhebung des Scheckzahlungsauftrags des Erstgerichts in einem den Betrag von 8.700 S sA übersteigenden Umfang und der Abweisung des auf 120.000 S sA gerichteten Klagebegehrens ab. Es ließ die Revision unter Hinweis auf § 500 Abs 3 und Abs 4 Z 1 ZPO im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit darauf zu, dass die Rechtsprechung hinsichtlich der Anwendung des Devisengesetzes unabhängig vom Schuldstatut noch nicht gefestigt erscheine.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung und erachtete die in der Berufung erhobene Rechtsrüge als gesetzmäßig ausgeführt. Im Rahmen der ihm damit obliegenden allseitigen Prüfung der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts wies das Berufungsgericht darauf hin, dass es sich bei der klagenden Partei um eine ausländische Aktiengesellschaft handle, somit von Amts wegen zu prüfen sei, ob die festgestellte Vereinbarung nicht gegen das österreichische Devisengesetz verstoße. Dabei sei das Verpflichtungsgeschäft und die begehrte urteilsmäßige Leistungsverpflichtung devisenrechtlich gesondert zu beurteilen; ersteres sei nach dem Zeitpunkt seines Abschlusses, letzteres nach den gegenwärtigen devisenrechtlichen Bestimmungen (SZ 48/31 ua) zu prüfen. Beim Devisenrecht herrsche das Territorialitätsprinzip. Dieses gebe an, welche Rechtsordnung für die Erlassung der Verbotsnorm zuständig sei. Es sei dies jene Rechtsordnung, deren räumlichen Geltungsbereich die geschuldeten Werte angehörten. Wenn ein Schuldner als Deviseninländer eine Zahlungsverpflichtung übernehme, so seien die Bestimmungen des österreichischen Devisengesetzes unabhängig vom Schuldstatut anzuwenden (JBl 1977, 36; EvBl 1977/244). Nach § 14 Abs 1 DevG sei die Übernahme von Geldverpflichtungen gegenüber Ausländern bewilligungspflichtig, sofern sie nicht im Zusammenhang mit einer von der zuständigen Stelle genehmigten Wareneinfuhr erfolgt sei. Rechtsgeschäfte, die dem Devisengesetz widersprächen, seien nichtig. Die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts sei noch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen wahrzunehmen (EvBl 1974/211; EvBl 1975/105; SZ 48/31). Im vorliegenden Fall handle es sich unbestritten um die Übernahme einer Geldverpflichtung eines Inländers gegenüber einer ausländischen Aktiengesellschaft. Da von keinem der Streitteile behauptet worden sei, dass die Übernahme dieser Zahlungsverpflichtung durch die Beklagte gemäß § 14 Abs 1 DevG von der Nationalbank bewilligt worden sei, und auch Derartiges vom Erstgericht nicht habe festgestellt werden können, widerspräche das gegenständliche Rechtsgeschäft dem Devisengesetz und sei es daher nichtig. Dabei sei es unerheblich, dass die Streitteile die Anwendung des Schweizerischen Rechts vereinbart hätten. Der Scheckzahlungsauftrag sei daher wegen Nichtigkeit aufzuheben gewesen.

Gegen diese Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gestützte Revision der Klägerin mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern.

Nach Erhebung der Revision wurde über das Vermögen der ***** T***** GesmbH das Konkursverfahren eröffnet und RA Dr. Walter Kossarz zum Masseverwalter bestellt (Beschluss des KG Krems an der Donau als Handelsgericht vom 16. November 1983, S 31/83-18). Hierauf sprach das Erstgericht mit Beschluss vom 21. November 1983 (5 Cg 104/82-29) aus, dass der vorliegende Rechtsstreit gemäß § 7 Abs 1 KO unterbrochen sei.

Mit Schriftsatz vom 14. 2. 1984 brachte die Klägerin vor, dass sie im Konkurs über das Vermögen der Beklagten ihre im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Forderung an Kapital (128.700 S) samt 6 % Zinsen aus 120.000 S vom 16. 3. 1982 bis zur Konkurseröffnung (12.052,60 S) und aus 8.700 S vom 4. 3. 1982 bis zur Konkurseröffnung (890,98 S) und Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz (22.776,88 S und 2.401,90 S) sowie der Kosten der Revision (6.749,22 S) als Konkursforderung dritter Klasse zur Anmeldung gebracht habe und die angemeldete Forderung in der Prüfungstagsatzung vom 21. 12. 1983 vom Masseverwalter mit der Behauptung mangelnden Rechtsgrundes bestritten worden sei; zur Geltendmachung der bestrittenen Forderung sei eine Frist von 10 Wochen bestimmt worden. Die klagende Partei beantragte daher unter Bedachtnahme auf die ihr aufgrund des Scheckzahlungsauftrags rechtskräftig zugesprochene Forderung von 9.590,98 S (8.700 S zuzüglich 6 % Zinsen vom 4. 3. 1982 bis 16. 11. 1983, somit 890,98 S) hinsichtlich des verbleibenden Restbetrags der angemeldeten Forderung von 162.980,60 S (rechnerisch richtig: 163.928 S) die Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens gegen den Masseverwalter, wobei sie gleichzeitig ihren Revisionsantrag dahin „berichtigte“, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren, die von der Klägerin zum Konkurs der ***** T***** GesmbH angemeldete Forderung von 162.980,60 S (richtig: 163.928 S) werde in der 3. Klasse der Konkursforderungen festgestellt, stattgegeben werde.

Der nunmehr beklagte Masseverwalter hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Die Revision ist zulässig und auch berechtigt.

Wenngleich die Frage, wegen der das Berufungsgericht die Revision für zulässig erklärte, in Lehre und Rechtsprechung nunmehr einhellig im Sinne der Anwendung österreichischen Rechts kraft Sonderanknüpfung durch die Eingriffsnorm des Devisengesetzes im Rahmen eines eigenen Anknüpfungswillens (§§ 22 ff) beantwortet wird, sodass nicht an das Schuldstatut, das hier zur Anwendung schweizerischen Sachrechts führen würde, angeschlossen werden kann (vgl Schwarzer-Csoklich-List, Währungs- und Devisenrecht³ 400 Anm 4; Duchek-Schwind, IPR, 24: Schwimann in Rummel, ABGB, Rdz 10 zu Vor § 35 IPRG; Schwimann, Grundriß, 112; Schwind, Handbuch, 336; in diesem Sinne auch HS 342; 5 Ob 39/74; JBl 1975, 261; JBl 1977, 36; EvBl 1977/244; EvBl 1983/83 ua), so ist die Revision dennoch zulässig, weil die Entscheidung dieses Rechtsstreits von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO abhängt, nämlich von der in der Revision aufgeworfenen Frage, ob die Übernahme der Geldverpflichtung aus dem vorliegenden Vertragsverhältnis - wie das Berufungsgericht angenommen hat - mangels einer besonderen und hier fehlenden Bewilligung der Österreichischen Nationalbank nichtig war.

Vorweg ist festzuhalten, dass die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts durch das Erstgericht im Sinne der einschlägigen Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts in der Berufung nicht dem Gesetz entsprechend bekämpft wurde und im Übrigen auch unbedenklich ist. Was nun die Frage des Bestands der Klagsforderung im Hinblick auf die Bestimmungen des österreichischen Devisenrechts anlangt, so ging das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die von der *****. T***** GesmbH in der mit der Klägerin am 3. 3. 1982 getroffene Vereinbarung übernommene Geldverpflichtung gemäß § 14 Abs 1 Devisengesetz der Bewilligung der Österreichischen Nationalbank bedurfte. Unter Übernahme einer Geldverpflichtung im Sinne dieser Bestimmung ist nämlich jedes Rechtsgeschäft zu verstehen, dessen Abschluss eine Verpflichtung zur künftigen Erbringung einer Geldleistung im Ausland (2 Ob 519/80) oder an einen (Devisen-)Ausländer (1 Ob 616/78) entstehen lässt, wobei als Ausländer natürliche Personen, die nicht Inländer sind, und juristische Personen, die ihren Sitz oder Ort der Leitung im Ausland haben, anzusehen sind (§ 1 Abs 1 Z 10 DevG). Diese Voraussetzung trifft insbesondere auch bei laufenden Transaktionen im Waren- und Dienstleistungsverkehr mit dem Ausland zu, wenn nicht bereits bei Geschäftsabschluss bezahlt wird (Schwarzer-Csoklich-List, Währungs- und Devisenrecht³ 370 Anm 4) zu § 14 DevG; 2 Ob 519/80). Eine solche Geldverpflichtung wurde von Dr. T***** namens der von ihm vertretenen Gesellschaft im Zusammenhang mit dem der Klägerin als Devisenausländer erteilten Auftrag samt Vollmacht übernommen. Im vorliegenden Fall wurde der über das Honorar ausgestellte Scheck einvernehmlich mit einem späteren Tag datiert. Der Scheck sollte damit nicht gleichzeitig mit dem Abschluss der Vereinbarung über die Einbringlichmachung der Forderung gegen P***** eingelöst werden. Erfolgte aber keine sofortige Zahlung bei Geschäftsabschluss, so besteht kein Zweifel, dass von den Vertragsteilen hier eine Verpflichtung zu einer künftigen Zahlung vereinbart wurde. Dessen ungeachtet bedurfte es jedoch - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - keines Antrags auf Erteilung einer devisenrechtlichen Bewilligung und auch keines Einzelbescheids der Österreichischen Nationalbank, weil für das vorliegende Rechtsgeschäft eine generelle Bewilligung im Sinne des § 20 Abs 3 DevG bestand. Mit Kundmachung DE 5/71 - die am 29. 6. 1982 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr 147 verlautbarte Kundmachung DE 5/82 ist erst am 1. 7. 1982 in Kraft getreten und daher im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar (vgl Schwarzer-Csoklich-List, Ergänzungsband, 28) - wurde im Zahlungsverkehr mit multilateralen Mitgliedstaaten, wozu die Schweiz gehört (vgl Schwarzer-Csoklich-List aaO 569) die generelle Bewilligung zur Übernahme von Geldverpflichtungen aus „sonstigen eigenen Schuldverpflichtungen“ die nicht zum Zwecke von Kapitalübertragungen übernommen werden, gegenüber Ausländern mit Wohnsitz (Sitz) in multilateralen Mitgliedstaaten erteilt (Abschnitt I.A Z 1 lit b) der Kundmachung DE 5/71). Da die in dieser Bestimmung angeführten „nachstehenden Bedingungen“ sich lediglich auf Warenankäufe, also nicht auf die Übernahme von Geldverpflichtungen aus sonstigen Schuldverpflichtungen im Sinne der Z 1 lit b der genannten Kundmachung beziehen, bestand eine generelle Bewilligung der Österreichischen Nationalbank zur Übernahme der gegenständlichen Geldverpflichtung durch die spätere Gemeinschuldnerin. Das Berufungsgericht ist daher zu Unrecht zur Annahme gelangt, dass das vorliegende Rechtsgeschäft den Vorschriften des Devisengesetzes widerspräche und daher gemäß § 22 Abs 1 DevG nichtig sei.

Damit erweist sich aber die Revision als berechtigt.

Für die Revisionsentscheidung ist weiters bedeutsam, dass nach Erhebung der Revision über das Vermögen der (bis dahin) beklagten Partei das Konkursverfahren eröffnet wurde und die klagende Partei mit Recht ihre im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Forderung im Konkurs über das Vermögen der beklagten Partei angemeldet hat. Da der Masseverwalter in der Prüfungstagsatzung erklärt hat, diese Forderung nicht anzuerkennen, war die Klägerin berechtigt, die Aufnahme des Prozesses zu begehren (Bartsch-Pollack³ I 79; Bartsch-Heil, Grundriß, Rz 300; JBl 1978, 433 ua), wobei der Masseverwalter an die Stelle des Gemeinschuldners tritt und die Vorschriften der §§ 110 und 112 gelten (§ 113 Abs 1 KO idF vor dem IRÄG). Zutreffend hat die Klägerin auch das Leistungsbegehren in ein entsprechendes Feststellungsbegehren geändert (§ 110 Abs 1 KO).

Es war daher der Revision der Klägerin Folge zu geben und die Entscheidung des Berufungsgerichts spruchgemäß abzuändern. Dabei war allerdings ein der Klägerin unterlaufener Rechenfehler zu berücksichtigen. Die der Klägerin gebührenden Zinsen für die begehrte Zeit vom 16. 3. 1982 bis 16. 11. 1983, somit für 20 Monate betragen 12.000 S; eine Addition aller der Klägerin zustehenden Teilbeträge ergibt allerdings den Betrag von 163.928 S.

Da die Prozesskosten aller Instanzen das Verfahren vor Konkurseröffnung betrafen, stehen sie mit der geltend gemachten Forderung im gleichen Rang (§ 54 Abs 1 KO idF vor dem IRÄG). Ein gesonderter Zuspruch von Verfahrenskosten hatte daher zu entfallen.

Die Entscheidung über die Kosten des Antrags der Klägerin auf Aufnahme des Verfahrens (§ 7 Abs 3 KO) gründet sich auf § 41 ZPO.