TE OGH 1985/2/27 4Ob387/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Schobel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B Gesellschaft m.b.H., Wien 13., Breitenfurterstraße 43-45, vertreten durch Dr. Viktor A. Straberger, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei C Handelsgesellschaft m.b.H., Steyr, Taschelried Nr. 20, vertreten durch Dr. Hans Houska, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Rekursstreitwert S 250.000,--) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 30. August 1984, GZ 2 R 202/84-12, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Steyr vom 9. Juli 1984, GZ 2 Cg 136/84- 7, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes im Umfang der Abweisung des Antrages, der Beklagten im geschäftlichen Verkehr zu verbieten, Fernseh-, Rundfunk-, Video- und HiFi-Geräte der Marke 'Grundig Typ B 8800 und 8810' anzukündigen, dafür zu werben und sie zu verkaufen, wiederhergestellt wird.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 6.563,70 (darin S 596,70 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung ON 10 und die mit S 7.878,75 (darin S 716,25 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses ON 23 binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die klagende A B D befaßt sich mit der Erzeugung, dem Import und dem Vertrieb von Rundfunk-, Fernseh- und Tonbandgeräten. Sie hat mit rund 1.000 österreichischen Einzelhändlern einen - als Wirkungskartell rechtskräftig in das Kartellregister eingetragenen (ÖBl. 1978, 82) - Vertriebsbindungsvertrag abgeschlossen, in welchem sie sich bei Sanktion verpflichtet hat, Grundig-Erzeugnisse ausnahmslos nur an die von ihr an Hand ihrer allgemein geforderten Fachhandelskriterien geprüften und anerkannten, in die Fachhändler-Liste eingetragenen und mit einer entsprechenden Legitimation versehen Facheinzel- oder Fachgroßhandelsgeschäfte zu liefern und auch die von ihr belieferten Fachgroßhändler durch entsprechende Vereinbarungen zu verpflichten, nur solche Einzelhandelsgeschäfte zu beliefern, deren fachliche Qualifikation von der Klägerin anerkannt ist (Beilage A). Auf Grund dieser Auswahlkriterien werden von der Klägerin derzeit nur Elektrofachhandelsgeschäfte beliefert, nicht aber die sogenannten Fotohandelsketten, wie zum Beispiel die Beklagte, E oder F.

Die beklagte GmbH betreibt in Österreich mehr als 30 Filialen und verkauft dort überwiegend Foto- und Filmapparate, Foto- und Filmartikel, Taschenrechner und Uhren. In insgesamt 31 Filialen verkauft sie in sogenannten 'HiFi- und Videostudios' unter anderem auch Fernsehapparate. Sie hat damit im Jahr 1983

rund 195 Millionen S umgesetzt. Die Beklagte beschäftigt hiefür 73 Fachverkäufer, 29 Lehrlinge und einen hausinternen Schulungsleiter; sie verfügt überdies in Steyr über eine Zentral-Fachwerkstätte mit einem Meister und fünf Radio- und Fernsehmechanikern. Seit 1979 ist die Beklagte mit ihren Versuchen, außer anderen Markenartikeln auch Grundig-Ware zu erhalten, bei der Klägerin gescheitert.

Auf Grund einer routinemäßig immer wiederholten Anfrage an österreichische Großhändler nach großen Posten von Markenartikeln zu günstigen Preisen wurden der Beklagten von der Firma G in Linz rund 650 Stück Farbfernsehgeräte der Marke A zum Einkaufspreis von S 10.400,-- zuzüglich Mehrwertsteuer angeboten und verkauft. Diese Geräte - und zwar rund 500 Stück der Type 'B 8810' und rund 150 Stück der Type 'B 8800' - wurden sodann von der Beklagten in ihrem Sommerkatalog 1984 (Beilage B), in ihren Schaufenstern, sowie in Inseraten und Flugblättern zum Einzelverkauf angeboten, und zwar wesentlich billiger, als sie im österreichischen Fachhandel durchschnittlich erhältlich sind.

Mit der Behauptung, daß sich die Beklagte diese Fernsehgeräte in Kenntnis der eingangs erwähnten, nicht nur in Österreich eingetragenen, sondern auch in der Schweiz und in allen EG-Staaten wirksamen und daher praktisch lückenlosen Vertriebsbindung durch Ausnützung des Vertragsbruches eines (belgischen) Vorlieferanten und damit auf sittenwidrige Weise (§ 1 UWG) verschafft und auf diese Weise einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor ihren Mitbewerbern erlangt habe, beantragte die Klägerin (ua), zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, 'Fernseh-, Rundfunk-, Video- und HiFi-Geräte der Marke A, Type B 8800 und 8810, anzukündigen, zu bewerben und zu verkaufen'.

Die Beklagte hat sich gegen diesen Sicherungsantrag ausgesprochen. Sie habe vom Bestehen einer rechtsgültigen Grundig-Vertriebsbindung nichts gewußt und im übrigen auch nichts getan, was als Verstoß gegen einen solchen Vertrag angesehen werden könnte. Das Erstgericht wies das Sicherungsbegehren der Klägerin ab und nahm folgenden weiteren Sachverhalt als bescheinigt an:

Ob die Beklagte bei ihren Bemühungen, Grundig-Ware zu erhalten, von der Klägerin auf die bestehende Vertriebsbindung und die damit verbundenen Beschränkungen hingewiesen wurde, konnte nicht festgestellt werden, ebenso wenig, ob bei der Beklagten jemand davon Kenntnis hatte.

Außer den Grundig-Fernsehgeräten wurden im Sommer-Katalog 1984 der Beklagten auch noch Farbfernsehgeräte der Marken 'Metz', 'Körting', 'Panasonic' und 'Philips' angeboten. Weitere Grundig-Artikel führt die Beklagte nicht.

Nach dem Auftauchen der Grundig-Farbfernsehgeräte bei der Beklagten kaufte die Klägerin Einzelgeräte, um deren Herkunft an Hand der an ihnen angebrachten Nummern zu überprüfen. Dabei stellte sie fest, daß diese Geräte in Österreich erzeugt und über Grundig-Brüssel an einen belgischen Großhändler gegangen waren, welcher sie einem anderen belgischen Großhändler weiterverkauft hatte; dieser hatte die Geräte nach Österreich an die Firma G in Linz reexportiert. Beide belgischen Großhändler unterliegen dem im gesamten EG-Raum gültigen Grundig-Vertriebsbindungsvertrag; sie dürfen daher Grundig-Erzeugnisse nur an vertriebsgebundene Händler innerhalb der EG weiterverkaufen. Durch den Verkauf an einen nicht vertriebsgebundenen Großhändler in Österreich hat somit der zweite belgische Großhändler einen doppelten Verstoß gegen den Vertriebsbindungsvertrag begangen. Ob die Beklagte davon Kenntnis hatte, konnte nicht festgestellt werden.

Außer an die Beklagte waren Grundig-Erzeugnisse auch an einige andere, nicht vertriebsgebundene Händler in Österreich verkauft worden. Der Klägerin gelang es, diese Geräte entsprechend ihrer vertraglichen Verpflichtung zurückzukaufen; die Beklagte wollte dagegen diesbezüglich 'nicht mit sich reden lassen'. Durch diesen Einbruch in das sonst lückenlos funktionierende Vertriebsbindungssystem entstand vor allem wegen des niedrigen Verkaufspreises der Beklagten unter den gebundenen Händlern Unruhe und örger. Diese gingen so weit, daß einzelne Händler Grundig-Farbfernsehgeräte zurückgaben, weil sie ihrer Meinung nach nunmehr jedenfalls schwerer verkäuflich sein würden.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß der Beklagten sittenwidriges Ausnützen fremden Vertragsbruches schon deshalb nicht vorgeworfen werden könne, weil nicht glaubhaft gemacht sei, daß sie von der Vertriebsbindung der Klägerin und dem Vertragsbruch des belgischen Großhändlers Kenntnis hatte.

Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung und trug der Klägerin auf, für alle der Beklagten aus diesem einstweiligen Verbot drohenden Nachteile durch gerichtlichen Erlag von S 100.000,-- Sicherheit zu leisten;

zugleich sprach es aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,--

übersteige. In Anbetracht des lückenlos aufgebauten Vertriebsbindungssystems der Klägerin müsse das Ausnützen eines Vertragsbruches im Zwischenhandel der Beklagten dann als Wettbewerbsverstoß angelastet werden, wenn ihr das Bestehen dieses Vertriebsbindungssystems bekannt war. Das Erstgericht habe eine solche Kenntnis der Beklagten auf Grund verschiedener Bescheinigungsmittel, insbesondere der Aussagen unmittelbar vernommener Auskunftspersonen, als nicht glaubhaft gemacht angesehen. Eine Umwürdigung dieser Beweisergebnisse allein auf Grund der Aktenlage sei nach Ansicht des Rekursgerichtes unzulässig; sie sei aber auch nicht notwendig, weil das Gericht die Möglichkeit habe, Zweifel über anspruchsbegründende Tatsachen durch Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach § 390 Abs 1 EO auszuschalten. Von dieser Möglichkeit müsse hier umso mehr Gebrauch gemacht werden, als sich das Erstgericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt habe, ob der Beklagten in Anbetracht der Größe ihres Unternehmens die Kenntnis von einem Vertriebsbindungssystem einer bekannten Marke nicht schon dann zuzumuten ist, wenn ein solches Vertriebsbindungssystem mit hoher verbrauchspolitischer Relevanz kartellrechtlich registriert worden ist. Das beantragte Verbot sei daher zu erlassen, gleichzeitig aber die Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom Erlag einer Sicherheit von S 100.000,-- durch die Klägerin abhängig zu machen gewesen.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Rekurs (richtig: Revisionsrekurs) der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses abzuändern, hilfsweise sie nur mit der Maßgabe zu bestätigen, daß beim Erlag eines Befreiungsbetrages von S 300.000,-- oder einer Bankgarantie in gleicher Höhe vom Vollzug der einstweiligen Verfügung Abstand genommen werde.

Die Klägerin beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist im Ergebnis berechtigt.

Das Rekursgericht geht, wie schon erwähnt, davon aus, daß in

Anbetracht des lückenlos aufgebauten Vertriebsbindungssystems der

Klägerin das Ausnützen eines Vertragsbruches im Zwischenhandel der

Beklagten dann als Wettbewerbsverstoß angelastet werden müsse, wenn

ihr das Bestehen dieser Vertriebsbindung bekannt war. Es folgt damit

der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung in der Bundesrepublik

Deutschland, wonach ein vertraglich nicht gebundener Außenseiter

nicht nur dann wettbewerbswidrig handelt, wenn er bewußt auf den

Vertragsbruch eines gebundenen Händlers hinwirkt (Verleitung zum

Vertragsbruch) oder sich die vertragsgebundene Ware von einem

gebundenen Händler durch unwahre Angaben oder Tarnung erschleicht

(Schleichbezug), sondern auch dann, wenn er beim Bestehen eines

lückenlos eingerichteten und tatsächlich lückenlos durchgeführten

Vertriebsbindungssystems durch den Verkauf der unter Ausnützung

fremden Vertragsbruches bezogenen Ware einen ungerechtfertigten

Vorsprung vor seinen Mitbewerbern zu erzielen sucht, welche die

Vertriebsbindung befolgen oder respektieren (Ausnützen fremden

Vertragsbruches; siehe dazu Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht 14

, 874 ff § 1 dUWG RN 662 ff, insbesondere RN 674 ff mit weiteren

Hinweisen). Auch der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung

vom 30. Jänner 1973, 4 Ob 302/73 - Reverssystem - EvBl 1973/232 =

JBl 1974, 43 = ÖBl. 1973, 52 die gleiche Auffassung vertreten. Er

ist damit jedoch im österreichischen Schrifttum verschiedentlich auf

Kritik gestoßen: Koziol, welcher bereits 1967

gegen eine Bindung von Außenseitern an Preisbindungsverträge

eingetreten war (Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte 69,

191 ff) - hat in seiner ablehnenden Besprechung der letztgenannten

Entscheidung (JBl 1974, 44 ff) vor allem darauf verwiesen, daß der

Oberste Gerichtshof selbst in seiner Entscheidung vom 18. Dezember

1957, 3 Ob 97/55 - Waschmittel - JBl 1958, 272 = ÖBl. 1958, 43 =

GRURAusl. 1959, 243 die gegenteilige Auffassung vertreten und eine

Verpflichtung von Außenseitern zur Respektierung einer

Preisbindungsvereinbarung ausdrücklich abgelehnt hatte (siehe dazu

auch Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht 2  II 51 f). Der

Auffassung Koziols haben sich in der Folge auch Bydlinski (in Klang

2  IV/2, 345) und Aicher (in Rummel, Komm. z. ABGB II 1423 f § 1062

RN 31) angeschlossen; auch Rummel (in Koziol, Österreichisches

Haftpflichtrecht 2  II 280 bei und in FN 133) bezeichnet die

Rechtsprechung, nach welcher schon das bloße Ausnützen fremden

Vertragsbruches sittenwidrig sei, als 'nicht ganz unproblematisch'

und 'zweifelhaft'. Der Oberste Gerichtshof hat diese Streitfrage in

einer späteren Entscheidung (19.5.1981, 4 Ob 342/81 -

Marktregelungsvertrag Ski - SZ 54/76 = EvBl 1981/236 = ÖBl. 1981,

157) ausdrücklich offengelassen.

Nach abermaliger Prüfung der Rechtslage kann der erkennende Senat die zu 4 Ob 302/73 vertretene Rechtsauffassung nicht länger aufrecht erhalten: Auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung (siehe dazu Baumbach-Hefermehl aaO 881

RN 674) geht davon aus, daß das Verschaffen einer Ware durch Ausnützen fremden Vertragsbruches nicht schon an sich unlauter ist:

Da das bürgerliche Recht schuldrechtlichen Verträgen grundsätzlich keine Drittwirkung zuerkenne, könne unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zwar das aktive Mitwirken an fremdem Vertragsbruch, nicht aber das bloße Ausnützen von Geschäftsmöglichkeiten, die sich infolge fremden Vertragsbruches ergeben, für sich allein als unlauter angesehen werden; um ein solches Verhalten wettbewerbswidrig erscheinen zu lassen, bedürfe es vielmehr bei der Vertriebsbindung - ebenso wie bei der Preisbindung - stets des Hinzutretens besonderer Umstände. Solche Umstände können aber - entgegen der herrschenden Lehre und Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland - nicht schon darin gesehen werden, daß ein lückenlos eingerichtetes und auch tatsächlich lückenlos durchgeführtes Vertriebsbindungssystem besteht und der Außenseiter durch den Verkauf der Ware einen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern zu erzielen sucht: Die - tatsächliche wie gedankliche - Lückenlosigkeit des Bindungssystems ist eine Voraussetzung dafür, daß dem gebundenen Händler die Einhaltung der Vertriebsbindung überhaupt zugemutet werden kann (Baumbach-Hefermehl aaO 879 RN 670); inwiefern sie darüber hinaus auch das Verhalten des vertraglich nicht gebundenen Dritten sittenwidrig machen sollte, ist nicht zu sehen (so auch Bydlinski aaO 345). Im übrigen kann aber auch von einem 'ungerechtfertigten' Wettbewerbsvorsprung des Außenseiters gegenüber den sonstigen vom Bezug ausgeschlossenen Händlern keine Rede sein. Das vertraglich gesicherte Vertriebsbindungssystem gibt der Klägerin grundsätzlich nur Rechte gegen ihre Vertragspartner, nicht aber unmittelbar auch gegen dritte, außerhalb des Vertrages stehende Händler. Ein Anspruch auf Respektierung der Vertriebsbindung durch vertraglich nicht gebundene Außenseiter besteht nicht und ist vom Standpunkt der Wettbewerbsfreiheit abzulehnen. Dem Dritten, dem es gelingt, die Ware unter Umgehung der bestehenden Vertriebsbindung zu beziehen, kann ihr Verkauf nur dann untersagt werden, wenn er sich die Ware auf einem Weg beschafft hat, der - wie etwa das Verleiten eines gebundenen Händlers zum Vertragsbruch oder das Erschleichen der Belieferung durch Täuschung eines solchen Händlers - als Verstoß gegen die guten Sitten im Geschäftsverkehr angesehen werden muß (in diesem Sinne bereits JBl 1958, 272 = ÖBl. 1958, 43 = GRURAusl. 1959, 243 zur Preisunterbietung durch Außenseiter; zum Teil noch weitergehend, weil auch die Sittenwidrigkeit des Verleitens zum Bruch eines Preis- oder Vertriebsbindungsvertrages verneinend, Koziol, Bydlinski und Rummel, jeweils aaO).

Die hier vertretene Auffassung deckt sich vollinhaltlich mit jenen Grundsätzen, nach denen der Oberste Gerichtshof die Verletzung von Alleinvertriebsbindungen durch vertraglich nicht gebundene Außenseiter beurteilt: Wer in Kenntnis eines fremdenAlleinvertriebsrechtes Waren im Monopolgebiet vertreibt, handelt nach ständiger Rechtsprechung nur dann wettbewerbswidrig, wenn er sich diese Waren auf sittenwidrige Art und Weise verschafft, also insbesondere zum Bruch einer vertraglichen Vereinbarung verleitet oder eine Verletzung vertraglicher Bindungen planmäßig gefördert hat; das bloße Ausnützen der auf diese Weise geschaffenen geschäftlichen Möglichkeiten - ohne eigene aktive Mitwirkung - begründet hingegen regelmäßig noch kein deliktisches Unrecht im Sinne des § 1 UWG (SZ 47/15 = ÖBl. 1974, 84; ÖBl. 1979, 18 mit weiteren Hinweisen; ebenso ÖBl. 1982, 122).

Im vorliegenden Fall ist eine bewußte Mitwirkung der Beklagten am Vertragsbruch des (zweiten) belgischen Großhändlers nicht bescheinigt; die Vorinstanzen haben vielmehr als glaubhaft gemacht angesehen, daß die in Rede stehenden Farbfernsehgeräte der Marke A der Beklagten von der Firma G in Linz - welche sie ihrerseits von einem (vertragsbrüchigen) belgischen Großhändler erworben hatte - angeboten und verkauft worden waren. Hat die Beklagte damit aber nur eine Gelegenheit ausgenützt, die sich ihr durch den fremden Vertragsbruch - zu welchem sie selbst in keiner Weise aktiv beigetragen hatte - geboten hatte, dann erweist sich der Vorwurf eines sittenwidrigen, gegen § 1 UWG verstoßenden Verhaltens als von vornherein unbegründet. Die von den Vorinstanzen als entscheidungswesentlich angesehene Frage nach der Kenntnis der Beklagten von der Vertriebsbindung der Klägerin und vom Vertragsbruch des belgischen Großhändlers kann somit bei richtiger rechtlicher Beurteilung auf sich beruhen.

Aus den angeführten Erwägungen mußte dem im Ergebnis berechtigten Revisionsrekurs der Beklagten Folge gegeben und in Abänderung der angefochtenen Entscheidung der den Sicherungsantrag insoweit abweisende Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt werden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50, 52 ZPO in Verbindung mit §§ 78, 402 Abs 2 EO. Die Klägerin hat der Beklagten die Kosten der Rekursbeantwortung ON 10 und des Revisionsrekurses ON 23 zu ersetzen, und zwar jeweils auf der Grundlage eines Streitwertes von S 250.000,--.