TE OGH 1985/2/27 4Ob306/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B C D, Schwarzenbergplatz 14, 1040 Wien, vertreten durch Dr. Walter Prunbauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei E Handelsgesellschaft mbH, Weidlinger Straße 16, 3400 Klosterneuburg, vertreten durch Dr. Gerhard Eckert, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 220.000,--) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 29. August 1984, GZ. 4 R 135/84-32, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 10. Mai 1984, GZ. 5 Cg 433/82-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 7.212,05

bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 626,55 Ust. und S 320,-Baraus binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die bauMax Organisation warb im Juli 1982 in der bauMax-Illustrierten VII/82 und in der 'Kleinen Zeitung' (Graz) für Black & Decker Rasentrimmer.

Diese Werbeangaben waren insofern zur Irreführung geeignet, als dem beworbenen Gerät Type D 609 Eigenschaften (Schnittbreite 23 cm; Aufnahmeleistung 215

Watt) beigelegt wurden, die nur das teurere, gar nicht lagernde Gerät D 510

besitzt. Die Werbung in der bauMax-Illustrierten erfolgte außerdem mit einer Strichzeichnung, die einen Rasentrimmer der Type D 510 zeigt.

Der klagende Schutzverband (§ 14 UWG) begehrt, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr beim Einzelhandel mit Garten- und Hausgeräten es zu unterlassen, in Prospekten, Annoncen und sonstigen Werbemitteln Garten- und Hausgeräte in Abbildungen und/oder mit Bezeichnungen einer bestimmten Leistungsstärke preisgünstig, insbesondere den Black & Decker Rasentrimmer (D 510) mit automatischer Fadenverlängerung und einer Leistung von 215 Watt, anzukündigen, wenn im Verkaufsgeschäft die beworbene Ware nicht feil gehalten wird und dafür zum beworbenen Preis ein weniger leistungsstarkes Gerät, insbesondere ein Black & Decker Rasentrimmer D 609 ohne automatische Fadenspule und mit nur 200 Watt Leistung angeboten wird. Ferner begehrt die klagende Partei, sie zur Veröffentlichung des stattgebenden Teiles des Urteiles in mehreren Zeitungen und im Österreichischen Rundfunk in beiden Fernsehprogrammen zu ermächtigen.

Die klagende Partei behauptet, die beklagte Partei habe 'in Gemeinschaft mit der Firma bauMax' ab Ende Juni durch Postwurfsendungen in großen Teilen Österreichs und mit Fernsehwerbung in der beschriebenen irreführenden Weise für den Verkauf eines Black & Decker Rasentrimmers geworben. Außerdem habe die beklagte Partei in Zeitungsannoncen, wie in der 'Kleinen Zeitung' den Black & Decker Rasentrimmer irrtümlich mit einer Leistung von 215 Watt angeboten.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wendete unter anderem mangelnde passive Klagslegitimation ein, weil die bauMax-Illustrierte von der Firma bauMax Vertriebsgesellschaft mbH Klosterneuburg (im folgenden: bauMax Klosterneuburg) herausgegeben werde.

Diese habe auch die Werbeaktion in der 'Kleinen Zeitung' in Auftrag gegeben.

Die beklagte Partei und bauMax Klosterneuburg, seien rechtlich selbständige Rechtssubjekte. Die beanstandete Werbung sei zum alleinigen Vorteil von bauMax Klosterneuburg erfolgt. Auch die Voraussetzungen einer Haftung der beklagten Partei nach § 18 UWG seien nicht gegeben.

Die klagende Partei erwiderte, daß die beklagte Partei gerade in Kindberg mit der Firma bauMax Klosterneuburg in einem äußerst engen Zusammenhang stehe, da beide Unternehmen in den selben Geschäftsräumen tätig seien.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und traf folgende wesentliche Feststellungen:

Sowohl bauMax Klosterneuburg als auch die beklagte Partei (E Handelsgesellschaft mbH) seien Tochtergesellschaften der Fritz E GesmbH Klosterneuburg. In anderen Bundesländern gibt es eigene Vertriebsgesellschaften dieser Unternehmensgruppe. Sowohl die beklagte Partei als auch die bauMax Klosterneuburg betreiben in Kindberg räumlich getrennte Filialen. bauMax betreibt einen Baumarkt, die beklagte Partei einen Baustoffhandel. Es besteht allerdings eine einheitliche Kasse. Die Zuordnung der Verkäufe zu den beiden Gesellschaften erfolgt mit Hilfe des Kassastreifens. Der Geschäftsführer der beklagten Partei, Karl-Heinz ESSL, ist auch Geschäftsführer von bauMax Klosterneuburg und der Muttergesellschaft. Das Geschäft in Kindberg hat auf der Portalseite die Aufschrift 'bauMax' und nordseitig die Aufschrift 'bauMax, Der Preismacher für Selbermacher'. Bei der Eingangstüre befindet sich rechts ein Plakat mit Text 'bauMax, Der Preismacher für Selbermacher, Bruck/Mur, Grazerstraße 5, Kindberg, Firma Schömer, Wienerstraße 9'. Zwei Häuser weiter in der Wienerstraße 11 befindet sich das Auslieferungslager mit der Aufschrift 'Baustoffe Schömer'. Auf der letzten Seite der bauMax-Illustrierten VIII/82 findet sich folgender Text:

'bauMax:

Jetzt schon 19 x in Österreich !

............................

Kindberg Firma Schömer, Wienerstraße 9, Tel.........' Die zur

vorliegenden Unterlassungsklage führende Werbeaktion wurde vom Werbeunternehmen McCann-Erickson durchgeführt. Auftraggeberin war bauMax Klosterneuburg. Verträge zwischen dem Werbeunternehmen und der beklagten Partei bestanden nicht. Karl-Heinz F unterfertigte die Werbeverträge in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer von bauMax Klosterneuburg. Die Werbung sollte nur der bauMax-Gruppe in Österreich zugutekommen. Für die Abbildung der Elektrowerkzeuge in der beanstandeten Werbung war der bei der Fritz E Ges.m.b.H. (Muttergesellschaft) angestellte Dietrich G verantwortlich. Der beklagten Partei kamen im Rahmen der Werbung keine Aufgaben zu. Die Fritz E Handelsgesellschaft oder bauMax Klosterneuburg nahmen, ehe die Werbeaktion beschlossen wurde, mit den einzelnen Filialen (der bauMax-Organisation ?) keinen Kontakt auf. Diese Filialen erfuhren davon erst, als sie die (fertiggestellten) Werbeunterlagen in die Hände bekamen.

Das Erstgericht war der Ansicht, für die beanstandete Werbung sei bauMax Klosterneuburg verantwortlich. Die beklagte Partei betreibe lediglich einen Baustoffhandel, sodaß ihr die behaupteten Wettbewerbsverstöße nicht zuzuordnen seien. Die personelle Verflechtung von bauMax Klosterneuburg mit der beklagten Partei infolge Identität des Geschäftsführers reiche für eine Haftung der beklagten Partei nach § 18 UWG nicht aus. Es handle sich um rechtlich selbständige, nach außen hin unabhängige Gesellschaften, so daß der beklagten Partei die Einflußnahme auf Handlungen anderen Unternehmungen verwehrt sei.

Die klagende Partei habe nicht bewiesen, daß die beklagte Partei eine besondere rechtliche Möglichkeit gehabt habe, ein bestimmtes Verhalten von bauMax Klosterneuburg zu erzwingen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Es sprach aus, daß der (von der Bestätigung betroffene) Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 60.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteigt und die Revision nach § 502 Abs.4 Z 1 ZPO zulässig sei.

Das Berufungsgericht war der Ansicht, daß der geltend gemachte Wettbewerbsverstoß nicht 'im Betriebe des Unternehmens' der beklagten Partei begangen worden sei und daher eine Haftung der beklagten Partei nach § 18

UWG nicht bestehe. Die beklagte Partei und bauMax Klosterneuburg seien verschiedene Rechtspersönlichkeiten. Voraussetzung für die Anwendung des § 18 UWG wäre, daß der von einem Geschäftspartner des Unternehmensinhabers gesetzte Wettbewerbsverstoß im geschäftlichen Interesse des Unternehmers entfaltet worden sei und dem Unternehmen zugute komme. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor, da die beklagte Partei in Kindberg einen Baustoffhandel, bauMax Klosterneuburg aber einen Baumarkt betreibe und die beklagte Partei als 'Inhaberin des Unternehmens' auf Grund ihrer Beziehungen zu bauMax Klosterneuburg als selbständiger juristischer Person auch nicht die rechtliche Möglichkeit habe, ein bestimmtes Verhalten dieses Unternehmens zu erzwingen.

Für eine Inanspruchnahme der beklagten Partei wegen des gerügten Wettbewerbsverstoßes fehle jede rechtliche Grundlage.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobene Revision der klagenden Partei ist zulässig (ÖBl. 1984, 48 u.a.), aber nicht berechtigt.

Gemäß § 18 Satz 1 UWG kann der Inhaber eines Unternehmens wegen einer (u.a.) nach § 2 dieses Gesetzes unzulässigen Handlung auch dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, 'wenn diese Handlung im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen Person begangen worden ist.' Das Vorbild dieser Regelung war § 13 Abs.3 dUWG, welcher eine Haftung des Unternehmensinhabers für 'Angestellte und Beauftragte' vorsieht. Gleiche und ähnliche Ausdehnungen der Unternehmerhaftung finden sich im österreichischen Rechtsbereich auch in § 12 Abs.1 RabG, sowie in § 152 PatG und § 88 UrhG (in beiden letztgenannten Vorschriften Haftung für 'Bedienstete oder Beauftragte'). Schon nach der engeren Fassung des § 13 Abs.3 dUWG können selbständige Unternehmen 'Beauftragte' sein (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht 14 , 1453 ff.). § 18 UWG geht über diesen Personenkreis bewußt hinaus (Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 47).

Anders als nach § 13 Abs.3 dUWG - und nach der ursprünglichen

Regierungsvorlage (2596 BlgAH 17.Sess 13 = Pbl. 1906, 136) - ist in

§ 18

Satz 1 UWG der Kreis der Personen, für die der Inhaber des

Unternehmens einzustehen hat, über die 'Bediensteten und

Beauftragten' hinaus bewußt auf andere Personen erweitert worden, um

auf diese Weise die Haftung des Unternehmers zu verschärfen (SZ

18/45; SZ 38/214 = ÖBl. 1966, 34; SZ 49/147 =

ÖBl. 1977, 109; ÖBl. 1977, 154; SZ 51/19 = ÖBl. 1978, 106; ÖBl.

1978, 157;

ÖBl. 1983, 86 und 146; Schuster-Bonnott, Haftung für Dritte im Wettbewerbsrecht, ÖBl. 1970, 33 ff. !34 ). Wesentlich ist, daß der Wettbewerbsverstoß 'im Betriebe des Unternehmens' begangen wurde. Dieser Begriff ist weit auszulegen; er ist primär im organisatorischen Sinn zu verstehen und umfaßt deshalb auch die Tätigkeit solcher Personen, die zwar nicht Arbeitnehmer oder Beauftragte des Unternehmens sind, dennoch aber, wenngleich in lockerer Form, in den Betrieb eingegliedert und, in welcher Form immer, dauernd oder vorübergehend für diesen tätig sind (ÖBl. 1977, 154 und 157; SZ 51/19 = ÖBl. 1978, 106; ÖBl. 1983, 86 und 146;

Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 94; Schuster-Bonnott aaO 34;

auch Rummel in Koziol, Haftpflichtrecht 2 II 306). Der Inhaber des Unternehmens haftet demnach gemäß § 18 UWG auch für Personen, die in seinem Auftrag auf Grund eines Werkvertrages, eines Bevollmächtigungsvertrages, eines freien Arbeitsvertrages oder dergleichen bestimmte Arbeiten für das Unternehmen verrichten, aber auch für seine Geschäftspartner, wenn der Wettbewerbsverstoß im Zusammenhang mit Tätigkeiten des Geschäftspartners steht, die dieser im geschäftlichen Interesse des Inhabers des Unternehmens entfaltet hat (SZ 49/147 = ÖBl. 1977, 109; ÖBl. 1980, 128; ÖBl. 1983, 86;

Schuster-Bonnott aaO 34). Insbesondere kann ein rechtlich selbständiges Unternehmen, das in die Vertriebsorganisation des beklagten Unternehmens eingegliedert ist, die 'andere Person' iS des § 18 UWG sein (SZ 31/118). Daß die Tätigkeit des anderen Unternehmens im geschäftlichen Interesse des Inhabers des (belangten) Unternehmens erfolgt ist und diesem zugute kommt, reicht aber in der Regel für eine Haftung nach § 18

UWG nicht aus. Diese setzt vielmehr überdies voraus, daß der 'Inhaber des Unternehmens' auf Grund seiner Beziehungen zum betreffenden Geschäftspartner die Möglichkeit hat, für die Abstellung des Wettbewerbsverstoßes zu sorgen, könnte er doch sonst die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen und weitere schädigende

Handlungen des Dritten nicht verhindern (SZ 48/137 = ÖBl. 1976, 36;

SZ 49/147 = 1977, 109; ÖBl. 1978, 43; ÖBl. 1979, 23; ÖBl. 1983, 86;

Schuster-Bonnott aaO 35; Rummel in Koziol aaO 306). Diese Haftungsvoraussetzungen haben die Vorinstanzen mit Recht verneint.

Die inkriminierten Werbeankündigungen sind nicht - wie die klagende Partei behauptete - von der beklagten Partei allein oder in Gemeinschaft mit bauMax Klosterneuburg aufgestellt worden, sondern nur vom letztgenannten Unternehmen ausgegangen. Auf eine Haftung der beklagten Partei für Handlungen anderer im Betriebe ihres Unternehmens hat sich die klagende Partei nicht ausdrücklich berufen und dem Einwand der beklagten Partei, daß die Voraussetzungen des § 18 UWG nicht vorlägen, nur entgegengehalten, daß die beklagte Partei mit bauMax Klosterneuburg gerade in Kindberg in einem äußerst engen Zusammenhang stehe, der sich äußerlich durch einheitliche Geschäftsräume zeige. Dazu wurde jedoch festgestellt, daß die beklagte Partei in Kindberg einen Baustoffhandel, bauMax Klosterneuburg aber einen Baumarkt betreibt, und die beiden Filialen räumlich getrennt sind, Verkäufe aus beiden Filialen aber über eine einheitliche Kasse erfolgen. Die Revisionswerberin geht nicht von den Festellungen der Vorinstanzen aus, wenn sie behauptet, daß für den Standort Kindberg nur die beklagte Partei Werbung betrieben habe und 'die Filiale' in Kindberg nur mit dem Namen 'Schömer' bezeichnet sei, weil aus der bauMax-Illustrierten hervorgeht, daß die bauMax Organisation in Kindberg eine Filiale hat; diese Filiale trägt sowohl an der Portalseite als auch nordseitig die Aufschrift 'bauMax'. Es trifft wohl zu, daß die Zuordnung der beiden unter gemeinsamer Kasse geführten Filialen zu den betreffenden Unternehmen für Außenstehende nicht klar war, weil die beklagte Partei nicht nur das Auslieferungslager im Hause Wienerstraße 11 mit der Aufschrift 'Baustoffe Schömer' inne hatte, sondern auch unter der Bezeichnung 'Firma Schömer, Wienerstraße 9' auftrat. Dies ist jedoch ohne rechtliche Bedeutung, da es sich um eine deliktische Haftung handelt, bei der ein Schutz des Vertrauens des Verletzten auf den äußeren Tatbestand der Eingliederung nicht in Betracht kommt (Rummel in Koziol aaO 306; vgl. Koziol, Haftpflichtrecht 2 I 129). Entscheidend ist daher, ob im Bezug auf die beanstandeten Werbemaßnahmen tatsächlich eine solche Eingliederung von bauMax Klosterneuburg in die beklagte Partei gegeben war, was von den Vorinstanzen zutreffend verneint wurde. Aus dem festgestellten Aufgabenkreis der beiden Unternehmen ergibt sich, daß der bauMax Klosterneuburg vorgeworfene Wettbewerbsverstoß nicht im geschäftlichen Interesse der beklagten Partei erfolgte und ihr auch nicht zugutekam. Wenn die Revisionswerberin nunmehr geltend macht, daß Verkäuferin des von Josef H am 7.7.1982 gekauften Rasentrimmers nicht bauMax Klosterneuburg, sondern die beklagte Partei war (Beilage J), ist ihr entgegenzuhalten, daß sie im Berufungsverfahren zwar rügte, zur Frage, daß sich die beanstandete Werbung auch auf die beklagte Partei bezogen habe, seien nur mangelhafte Feststellungen getroffen worden, aber die Feststellung der ersten Instanz, daß die beklagte Partei einen Baustoffhandel und nur bauMax Klosterneuburg einen Baumarkt betreibe, nicht bekämpfte. Im übrigen kann die allenfalls im Widerspruch zu diesen Feststellungen der Vorinstanzen stehende Fakturierung auf sich beruhen, weil das Interesse des Unternehmensinhabers am wirtschaftlichen Erfolg der unlauteren Wettbewerbshandlung für sich allein in der Regel zur Begründung einer Haftung nach § 18 UWG nicht ausreicht. Soweit die Revisionswerberin geltend macht, Karl-Heinz F habe als Geschäftsführer sowohl der Firma bauMax Klosterneuburg als auch der beklagten Partei die rechtliche Möglichkeit gehabt, für die Abstellung von Wettbewerbsverstößen bauMax Klosterneuburg zu sorgen, kann ihr - wie schon in der einen ähnlichen Sachverhalt betreffenden Vorentscheidung ÖBl. 1983, 86 - nicht gefolgt werden. Die rechtliche Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Firma bauMax Klosterneuburg von der beklagten Partei verwehrt dieser grundsätzlich jede rechtliche Einflußnahme auf die Werbemaßnahmen von bauMax Klosterneuburg. Daß beide Gesellschaften den selben Geschäftsführer haben, kann daran nichts ändern, weil es nur um die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen den beiden juristischen Personen zueinander geht. Dem Vorbringen der klagenden Partei und den Feststellungen der Vorinstanzen ist nicht zu entnehmen, daß die beklagte Partei als 'Schwestergesellschaft' von bauMax Klosterneuburg die rechtliche Möglichkeit gehabt hätte, Werbemaßnahmen von bauMax Klosterneuburg abzustellen und damit Wettbewerbsverstöße dieses Unternehmens zu unterbinden. Es mag sein, daß der Firma Fritz E GesmbH ('Muttergesellschaft'), von der den Feststellungen des Erstgerichtes zufolge ebenfalls (zentrale) Werbemaßnahmen ausgingen, eine solche rechtliche Einflußnahme auf Werbemaßnahmen der 'Tochtergesellschaften' zustand. Was die beklagte Partei betrifft, ist jedoch in erster Instanz eine solche rechtliche Einflußmöglichkeit weder behauptet noch festgestellt worden. Auch fehlt es an Behauptungen und Feststellungen darüber, ob bauMax Klosterneuburg und die beklagte Partei mit weiteren Unternehmungen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind (§ 15 Abs.1 AktG) und welche rechtlichen Beziehungen zwischen diesen Unternehmen bestehen. Damit kann die Frage, welche haftungsrechtlichen Konsequenzen sich nach § 18 UWG aus einer 'Konzernwerbung' für die einzelnen Konzernunternehmen ergeben, auf sich beruhen. Die Vorinstanzen sind damit zutreffend zum Ergebnis gelangt, daß für eine Inanspruchnahme der beklagten Partei wegen des hier gerügten Verstoßes gegen § 2 UWG jede rechtliche Grundlage fehlt. Aus den Feststellungen der Vorinstanzen, die ohnehin weit über das Vorbringen der klagenden Partei hinausgegangen sind, ergibt sich nicht, daß der beanstandete Wettbewerbsverstoß 'im Betriebe des Unternehmens' der beklagten Partei im Sinne des § 18 Satz 1 UWG begangen wurde. Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.