TE OGH 1985/2/27 1Ob504/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Hofmann, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag.pharm. Brigitta A, Pharamzeutin, Wien 1., Dr.Karl Lueger-Platz 4 a, vertreten durch Dr. Heinz H. Löber, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Mag.pharm. Norbert B, Pharmazeut, Horn, Hauptplatz 14, vertreten durch Dr. Heinrich Siegl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufhebung eines Schiedsspruches (Streitwert S 650.136,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 19.September 1984, GZ 16 R 182/84-28, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Teilurteil des Kreisgerichtes Krems a.d. Donau vom 3.April 1984, GZ 14 Cg 515/81- 23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 16.570,53 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.288,23 Umsatzsteuer und S 2.400,-Baraus binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Mit Apothekenpachtvertrag vom 27.Oktober 1976 verpachteten die Rechtsvorgängerinnen der Klägerin, Maria C und Hildegard D im eigenen Namen sowie als erbserklärte Erben nach Mag.pharm. Elisabeth C die Landschaftsapotheke 'ZUM E ADLER' in Horn an den Beklagten gegen einen Pachtzins von 9 % der Pachtbemessungsgrundlage (im wesentlichen des Jahresumsatzes). Das Pachtverhältnis begann am 1.1.1977, es wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Gemäß § 2 Abs 5 des Pachtvertrages ist der Pächter, falls sich die Rentabilitätsverhältnisse niederösterreichischer Vergleichsapotheken nach den Richtlinien der Österreichischen Apothekerkammer, betriebswirtschaftliche Abteilung, hilfsweise nach den Richtlinien des Österreichischen Apothekerverbandes um mehr als 10 % verschlechtern sollten, berechtigt, eine Herabsetzung des vereinbarten Pachtzinses im gleichen Verhältnis zu begehren. Kommt über ein solches Begehren zwischen den Vertragsparteien keine Einigung zustande, ist der Pächter berechtigt, den Präsidenten der Österreichischen Apothekerkammer um die Bestellung eines in die Liste der Gerichtssachverständigen für das Apothekenwesen eingetragenen Schiedsmannes zu ersuchen und dieser Schiedsmann hat über die Frage, ob nach den vorstehend angeführten Richtlinien das Begehren des Pächters berechtigt ist, sowie darüber, in welchem Ausmaß der Pachtzins herabzusetzen ist, endgültig und inappellabel zu entscheiden. Eine ähnliche Bestimmung findet sich im § 3 Abs 3 des Pachtvertrages für den Fall, daß Meinungsverschiedenheiten bei übernahme des Warenlagers durch den Pächter auftreten; auch danach ist jede Vertragspartei berechtigt, den Präsidenten der Österreichischen Apothekerkammer um die Bestellung eines in die Liste der Gerichtssachverständigen für das Apothekenwesen eingetragenen Schiedsmannes zu ersuchen. Beide Vertragsparteien unterwerfen sich der Entscheidung durch diesen Schiedsmann als endgültig und inappellabel. An anderer Stelle des Pachtvertrages (vorzeitige Auflösung des Pachtvertrages durch die Verpächter - § 7 Abs 3; Streit über den Verkehrswert bei Ausübung des Vorkaufsrechtes durch den Pächter - § 13 Abs 2) ist die Anrufung eines Schiedsgerichtes vorgesehen. Die Parteien bestellten mit Schiedsvertrag vom selben Tag zur Austragung dieser Streitigkeiten ein aus drei Personen bestehendes Schiedsgericht. Es konnte nicht festgestellt werden, ob anläßlich des Vertragsabschlusses Erklärungen über den Unterschied zwischen der Funktion eines Schiedsmannes und eines Schiedsgerichtes abgegeben worden sind. Mit Schreiben vom 16.7.1981 ersuchte der Beklagte den Präsidenten der Österreichischen Apothekerkammer im Hinblick auf die Verschlechterung der Rentabilitätsverhältnisse gemäß § 2 Abs 5 des Pachtvertrages um die Bestellung eines Schiedsmannes. Der Präsident der Österreichischen Apothekerkammer bestellte am 29.7.1981 den allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen Mag.pharm. Helmuth F zum Schiedsmann. Mit 'Schiedsspruch' Mag.pharm. Helmuth FS über die angemessene Pachtzinshöhe der Landschaftsapotheke in Horn vom 3.10.1981 sprach dieser aus, daß eine Herabsetzung des Pachtzinses auf rund 7,5 % des jeweiligen gesamten Apothekenumsatzes ab 1.1.1978 gerechtfertigt sei. Mag.pharm. Helmuth F informierte die Klägerin nicht über seine Bestellung und die Aufnahme seiner Tätigkeit, er pflegte mit ihr auch keine Rücksprache über die von ihm durchgeführten Ermittlungen. Der Schiedsspruch wurde dem Vertreter des Beklagten zugestellt. Dieser übermittelte eine Ablichtung dem Vertreter der Klägerin und begehrte namens des Beklagten nicht nur eine Herabsetzung des laufenden Pachtzinses, sondern auch die Rückzahlung von Pachtzahlungen in der Höhe von S

650.136. Dieses Schreiben ging dem Vertreter der Klägerin am 27.10.1981 zu.

Mit der am 24.12.1981 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin gemäß § 596 Abs 1 ZPO den Schiedsspruch Mag.pharm. Helmuth FS wegen Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs aufzuheben. Sie stellt das Hauptbegehren, der Schiedsspruch sei wirkungslos und werde in seiner Gesamtheit aufgehoben; sollte das Gericht zur Ansicht gelangen, es liege ein Schiedsvertrag nicht vor, begehrt sie die Feststellung, daß der Beklagte weiterhin den Pachtzins in der Höhe von 9 % der vertraglich bestimmten Pachtbemessungsgrundlage zu bezahlen habe. Der Beklagte wendete ein, nach § 2 Abs 5 des Pachtvertrages sei kein Schiedsgericht bestellt worden, es handle sich vielmehr nur um ein die Parteien bindendes Schiedsgutachten.

Das Erstgericht wies mit Teilurteil das Hauptbegehren ab. Der Vertragsverfasser und ihm folgend die Vertragsparteien hätten im § 2 Abs 5

des Pachtvertrages einen Schiedsmann zur Neufestsetzung des Pachtzinses bestellen wollen, der lediglich über die Höhe desselben zu entscheiden habe.

Insbesondere der von den beiden Parteien neben dem Apothekenpachtvertrag abgeschlossene Schiedsvertrag, in dem die Herabsetzung des Pachtzinses nicht angeführt sei, lasse darauf schließen, daß die Parteien für die Herabsetzung des Pachtzinses kein besonderes Verfahren hätten vereinbaren wollen, sondern bei Differenzen ein Gutachten eines Sachverständigen, der mit der wirtschaftlichen Situation der Apotheken vertraut sei, ausreichen sollte.

Diese Vereinbarung sei als Schiedsgutachtervertrag zu beurteilen, auch wenn die getroffene Entscheidung irrig als Schiedsspruch bezeichnet worden sei.

Liege aber ein Schiedsspruch nicht vor, könne auch dessen Aufhebung nicht begehrt werden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteige. Die Parteienabsicht sei im Gegensatz zu § 7 des Pachtvertrages, der für dort angeführte Streitigkeiten die Einsetzung eines kollegialen Schiedsgerichtes vorsehe darauf gerichtet gewesen, Streitigkeiten durch einen Fachmann aus der Branche regeln zu lassen. Für die Frage, ob ein Schiesgutachtervertrag oder ein echter Schiedsvertrag vorliege, sei maßgebend, ob die bestellten Vertrauensmänner einen Rechtsstreit zu entscheiden oder ob sie bloß eine Tatsache oder die Höhe einer Leistung festzustellen hätten. In den beiden letzteren Fällen hätten sie nur ein Gutachten abzugeben oder aber wie der im § 1056 ABGB genannte Dritte, dem im Kaufvertrag die Festsetzung des Preises überlassen worden sei, an der Bildung des materiellen Rechtsverhältnisses mitzuwirken. Für die Abgrenzung dieser Rechtsinstitution sei nicht die gewählte Bezeichnung, sondern ausschließlich die übertragene Aufgabe maßgeblich. Ein Schiedsgutachtervertrag beinhalte die nicht an eine besondere Form gebundene Vereinbarung, eine oder mehrere Personen zur Feststellung einzelner Tatbestandselemente oder einzelner Tatsachen zu bestellen. Insoweit dem Schiedsgutachter über die reine Tatsachenfeststellung hinausgehende Aufgaben übertragen würden, obliege ihm die Ergänzung oder der Ersatz des Parteiwillens durch seinen Ausspruch. Vom Schiedsvertrag unterscheide sich der Schiedsgutachtervertrag vor allem dadurch, daß dem Schiedsgutachter die Entscheidungstätigkeit durch Subsumtion des Sachverhaltes unter die Rechtsnorm und die Rechtsfolgenableitung verwehrt sei. Mit der Bestimmung nach § 2 Abs 5 des Pachtvertrages hätten die Parteien eine Ergänzung des Vertragswillens über zukünftige, noch nicht näher konkretisierbare Ereignisse durch einen rechtsgestaltenden Ausspruch beabsichtigt. Das Erstgericht habe daher zutreffend das Hauptbegehren abgewiesen, weil eine Entscheidung eines Schiedsgerichtes nicht vorliege. Auch ein Schiedsgutachtervertrag schließe regelmäßig den Prozeßweg aus; mit der Wahl der Worte 'endgültig und inappellabel' sollte der Wille der Parteien zum Ausdruck gebracht werden, daß sie sich an die vom Schiedsgutachter festgestellten Tatsachen gebunden erachten wollten.

Die Revision der Klägerin ist nicht berechtigt.

Das Hauptbegehren ist ausschließlich darauf gestützt, § 2 Abs 5 des Pachtvertrages sehe die Bestellung eines Schiedsrichters vor, Mag.pharm. Helmuth F habe als Schiedsrichter einen Schiedsspruch gefällt.

Läge ein Schiedsvertrag nicht vor, kann die Klage auf Aufhebung eines angeblich vorliegenden Schiedsspruches keinen Erfolg haben (RZ 1961, 14;

Fasching, Kommentar IV 713). Allgemein wird der sachliche Unterschied zwischen Schiedsverträgen und Schiedsgutachterverträgen darin erblickt, daß der Schiedsvertrag die Entscheidung eines Rechtsstreites zum Ziele hat, während die Schiedsgutachterabrede auf die Feststellung von Tatsachen, Tatbestandselementen oder auf die Ergänzung des Parteiwillens gerichtet ist (ZVR 1980/304; SZ 49/112; Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 2167, 2168; Fasching, Kommentar IV 712; vgl. BGHZ 6, 335, 338). Einen Sonderfall vertragsergänzender Schiedsgutachten stellen rechtsabändernde Schiedsgutachterverträge dar, durch die einem Dritten die Aufgabe übertragen wird, ein bestehendes (Dauer-)Schuldverhältnis veränderten Umständen anzupassen (Fasching, Zivilprozeßrecht Rdz 2168 lit b). Gerade im Fall solcher rechtsabändernder Schiedsgutachterverträge wird dem Schiedsgutachter bei Beurteilung der Vorfrage, ob die in einem Dauerschuldverhältnis vertraglich normierten Voraussetzungen für eine Neuanpassung der Leistungen (etwa des Bestandzinses) eingetreten sind, nicht nur die Aufgabe obliegen, Tatsachen festzustellen, sondern, was sonst Aufgabe eines Richters ist, auch unter die zugrundezulegende vertragliche Norm rechtlich zu subsumieren. Diese rechtliche Schlußtätigkeit führt aber für sich allein noch nicht zum Ergebnis, daß ein echter Schiedsvertrag vorliegt (NJW 1975, 1556; BGHZ 48, 25, 30). Für den durch Auslegung des Vertrages zu ermittelnden maßgeblichen Parteiwillen (Schütze in Wieczorek, ZPO 2 § 1025 C II b; Bulla, Neufestsetzung des Mietzinses durch Schiedsgutachter in JuS 1976, 20;

Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO 43 1970; Schlosser in Stein-Jonas ZPO 19 vor § 1025 II 3 b a), ob ein Schiedsvertrag oder ein Schiedsgutachtervertrag vorliegt, ist im Gegensatz zu der in der Revision vorgetragenen Ansicht auch nicht entscheidend, ob der Schiedsgutachter inappellabel und endgültig entscheiden sollte (Bulla, Gerichtliche Nachprüfbarkeit von Schiedsgutachten NJW 1978, 399 und die in FN 22 bis 24

angeführten Entscheidungen); maßgeblich ist vielmehr, ob die zu treffende Entscheidung nur aus den im § 595 ZPO angeführten Gründen durch ein ordentliches Gericht aufgehoben werden kann oder ob diesem eine darüber hinausgehende materielle überprüfungsmöglichkeit der Tätigkeit des Schiedsgutachters zustehen soll (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 2168 lit b;

Fasching, Kommentar IV 714; NJW 1975, 1556; BGHZ 48, 25, 28; BGHZ 6, 335, 340;

LM § 1025 dZPO Nr. 7; Schütze aaO; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann aaO;

Steinbach aaO; Bulla, Gerichtliche Nachprüfbarkeit von Schiedsgutachten NJW 1979, 397 ff). So wird auch für den Fall, als nach § 1056 ABGB auf Grund eines vertragsergänzenden Schiedsgutachtervertrages ein Dritter eine Leistung zu bestimmen hat, in der Lehre, ungeachtet des Fehlens einer dem § 319 Abs 1 BGB entsprechenden Bestimmung, ganz überwiegend die Ansicht vertreten, daß eine richterliche Nachprüfung dieser Vertragsergänzung möglich ist (Ehrenzweig 2 II/1, 12; Gschnitzer, Schuldrecht, Besonderer Teil und Schadenersatz 16; Aicher in Rummel, ABGB, § 1056 Rdz 10; Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 2168 lit a; zum Teil abweichend Mayer-Maly in Klang 2

IV/2, 261 ff.; vgl. für den Fall der Preisfestsetzung durch einen Vertragspartner JBl. 1980, 151; HS 9474/13; SZ 42/77; SZ 25/46). Geht man von diesen Grundsätzen aus, kann den Vorinstanzen dahin gefolgt werden, daß sich eine erklärte Parteiabsicht, für den Fall der Herabsetzung des Pachtzinses nicht einen Schiedsgutachter, sondern einen Schiedsrichter einsetzen zu wollen, dem Vertrag nicht entnehmen läßt. Der von einem Rechtskundigen entworfene Vertrag unterscheidet in den Bestimmungen seiner §§ 2 Abs 5 und 3 Abs 3 einerseits und der §§ 7 Abs 3 und 13 Abs 3

andererseits ausdrücklich zwischen Schiedsmännern und Schiedsgerichten. Es wurde auch in einem am selben Tag abgeschlossenen Schiedsvertrag ausdrücklich nur auf die Bestimmungen der §§ 7 Abs 3 und 13 Abs 3 des Vertrages Bedacht genommen und nur für diese Fälle die Einsetzung, Zusammensetzung und das Verfahren vor dem zu bestellenden Schiedsgericht geregelt. Ein anderes Ergebnis kann auch nicht aus den im § 2 Abs 5 verwendeten Worten endgültig, inappellabel und Entscheidung abgeleitet werden. Darunter kann nur verstanden werden, daß eine weitere außergerichtliche überprüfungsmöglichkeit nicht besteht, vielmehr die Feststellung der Tatsachengrundlage und die Subsumtion der so gefundenen Tatsachen unter die Bestimmungen des § 2 Abs 5 allein einem auf die im Vertrag vorgesehene Art ausgewählten sachverständigen Apotheker zustehen sollte, die Richtigkeit seiner gutächtlichen öußerung demnach nicht durch weitere zu bestellende Schiedsgutachter überprüft werden kann. Im Zweifel wird aber nicht angenommen werden können, daß durch eine derartige Vertragsbestimmung ein weitergehender Rechtsschutzverzicht als bei einem echten Schiedsvertrag vereinbart werden sollte. Dies läßt sich dem Vertrag nicht entnehmen. Es kann daher der Schluß gezogen werden, daß nur in den Fällen der §§ 7 Abs 3 und 13 Abs 3 anstelle eines staatlichen Gerichtes ein Schiedsgericht entscheiden sollte, während im Fall des § 2 Abs 5 ein zwar objektiv und sachkundiger Schiedsmann bestellt werden sollte, dessen Entscheidung aber, anders als bei Vorliegen eines Schiedsspruches, als rechtsgestaltende vertragsergänzende Maßnahme grundsätzlich einer überprüfung durch das staatliche Gericht unterworfen sein sollte. Der vom Berufungsgericht als obiter dictum zum nicht den Gegenstand dieses Verfahrensteiles bildenden Eventualbegehren geäußerten gegenteiligen Rechtsansicht kommt daher Bindungswirkung nicht zu (vgl. Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 2169). Der Revision ist der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50, 392 Abs 2 ZPO.