TE OGH 1985/2/27 1Ob512/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Parteien 1.) Johann THURNER, Gast- und Landwirt und 2.) Anna A, Gast- und Landwirtin, beide Altenmarkt 86, beide vertreten durch Dr. Herwig Liebscher, Rechtsanwalt in Salzburg, wider den Beklagten und Gegner der gefährdeten Parteien Rudolf B, geboren 14.März 1964, Angestellter, Altenmarkt, Sinnhub 50, vertreten durch Dr. Günther Stanonik, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen übereignung und Herausgabe einer Liegenschaft (Gesamtstreitwert S 800.000), infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 26.September 1984, GZ 4 R 225/84-15a, womit der Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 7.August 1984, 5 Cg 299/84-5, abgeändert wurde, folgenden Beschluß gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden und gefährdeten Parteien sind schuldig, dem Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei die mit S 15.995,60 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (hievon S 1.454,15 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Begründung:

Der Vater des Beklagten und Gegners der gefährdeten Parteien Rudolf B sen. verpflichtete sich am 23.1.1984 in einem zu 5 Cg 44/79 des Landesgerichtes Salzburg abgeschlossenen Vergleich den klagenden und gefährdeten Parteien (im folgenden: Kläger) die Grundstücke 516/1 Weide, 516/2 Wald und 517 Wiese der KG Eben im Pongau unter Mitübertragung von Dienstbarkeiten und sonstigen Lasten in der Weise zu übereignen, daß die Grundstücke vom Gutsbestand der EZ 274 KG Eben im Pongau ab- und der EZ 38 der KG Eben im Pongau zugeschrieben werden. Rechtsanwalt Dr. Michael C wurde von den Vergleichsparteien unwiderruflich bevollmächtigt, den Vertrag zu verbüchern. Die übergabe der Grundstücke sollte binnen drei Monaten erfolgen, doch wurde für den südlichen Teil des Grundstücks 517 Wiese eine übergabsfrist bis 31.12.1985 festgesetzt. Mit Wirkung vom 24.4.1985 erwirkte Rudolf B sen. unter D 15 der EZ 274 KG Eben im Pongau die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung. Am 22.5.1984 schenkte er die Grundstücke mit in notarieller Form abgeschlossenem Schenkungsvertrag seinem Sohn Rudolf B (dem Beklagten und Gegner der gefährdeten Parteien, im folgenden:

Beklagter), der die Schenkung annahm und am 24.5.1984 beim Bezirksgericht Radstadt die bücherliche Einverleibung seines Eigentumsrechts beantragte. Dieser Antrag wurde vom Erstgericht abgewiesen, doch gab das Landesgericht Salzburg einem dagegen erhobenen Rekurs des Beklagten Folge, hob den angefochtenen Beschluß auf und trug dem Grundbuchsgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Die Verbücherung des gerichtlichen Vergleichs vom 23.1.1984 durch Rechtsanwalt Dr. Michael C verzögerte sich durch Schwierigkeiten bei der Beschaffung der Unbedenklichkeitsbescheinigung und durch langwierige Bemühungen, Rudolf B sen. zur Lastenfreistellung der Grundstücke im zugesagten Umfang zu verhalten. Dem von Dr. Michael C in der Folge gestellten Antrag auf Verbücherung des Vergleichs vom 23.1.1984 kommt der bücherliche Rang sowohl nach der von Rudolf B sen. erwirkten Anmerkung der beabsichtigten Veräußerung als auch nach dem Gesuch des Beklagten um Einverleibung seines Eigentumsrechts zu. Die Kläger begehren die bücherliche übertragung und Herausgabe der Grundstücke 516/1, 516/2 und 517 der EZ 274 KG Eben im Pongau unter Mitübertragung näher bezeichneter Lasten. Sie führen zur Begründung des Begehrens aus, der Beklagte habe vorsätzlich, mindestens aber fahrlässig die Verwirklichung ihres übereignungsanspruchs vereitelt, indem er trotz Kenntnis des im Verfahren 5 Cg 44/79 des Landesgerichtes Salzburg zustandegekommenen Vergleichs und der Verbücherungsbemühungen des Rechtsanwaltes Dr. Michael C sowie der mit 6.4.1984 begonnenen Besitzergreifung der vergleichsgegenständlichen Grundstücke durch die Kläger, am 22.5.1984 vor dem Notar Dr. Peter E mit seinem Vater einen Schenkungsvertrag schloß und die bücherliche übertragung dieses Grundstückes beantragte. Die Kläger gründen ihr Begehren sowohl auf die Bestimmungen des Schadenersatzrechtes, als auch der Anfechtungsordnung. Zur Sicherung des Anspruchs beantragten sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhalts, daß dem Beklagten aufgetragen werde, die 'angemerkte Veräußerungsrangordnung' TZ 545/84 des Bezirksgerichtes Radstadt an Rechtsanwalt Dr. Michael C oder die Kläger herauszugeben und den Rekurs gegen die Abweisung des Grundbuchsgesuches durch das Bezirksgericht Radstadt oder allenfalls das Grundbuchsgesuch selbst zurückzuziehen; weiters werde ihm verboten, die Grundstücke 516/1, 516/2 und 517 der EZ 274 KG Eben im Pongau in Besitz zu nehmen, in jedweder Weise zu nutzen, sie zu veräußern oder zu belasten oder in Ansehung dieser Grundstücke Ranganmerkungen der Veräußerung oder Verpfändungen zu begründen oder hierüber - ausgenommen mit den Klägern - Verträge abzuschließen oder sonst dem Vergleich vom 23.1.1984 zuwiderzuhandeln.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Provisorialantrages. Er brachte vor,den Klägern stehe kein übereignungs- oder Herausgabeanspruch in Ansehung der strittigen Grundstücke zu. Er könne sich auf den gutgläubigen Erwerb vom bücherlichen Vormann berufen. Eine Anfechtung des Schenkungsvertrages vom 22.5.1984 scheide schon deshalb aus, weil es dazu des Nachweises einer Geldforderung bedürfte. Eine Gefährdung des Anspruchs sei weder behauptet noch bescheinigt worden. Die Wahl der Sicherungsmittel sei insoferne verfehlt, als nur restituierbare Anordnungen getroffen werden dürfen, es sei unzulässig, die Verwirklichung eingeklagter Ansprüche durch einstweilige Verfügung vorwegzunehmen. Das Erstgericht trug dem Beklagten mittels einstweiliger Verfügung auf, den zu TZ 545/84 des Bezirksgerichtes Radstadt ausgefertigten Rangordnungsbeschluß sofort nach Wirksamwerden des Gebotes bei Gericht zu erlegen und verbot dem Beklagten, die in Rede stehenden Grundstücke zu veräußern, zu belasten, Ranganmerkungen der Veräußerung oder der Verpfändung zu begründen oder über die Liegenschaften Verträge - ausgenommen mit den Klägern - abzuschließen. Es machte die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung vom Erlag einer Sicherheit von S 250.000 abhängig, die von den Klägern erlegt wurde. Das darüber hinausgehende Sicherungsbegehren wies der Erstrichter ab.

Das Rekursgericht gab dem gegen den abweisenden Teil der einstweiligen Verfügung erhobenen Rekurs der Kläger nicht Folge und änderte in Stattgebung des Rekurses des Beklagten die einstweilige Verfügung dahin ab, daß es den Antrag (zur Gänze) abwies. Das Rekursgericht sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Teil des betriebenen Anspruchs S 15.000,- und S 300.000,- übersteigt. Was den behaupteten Anspruch der Kläger betreffe,so könne dieser kein Anfechtungsanspruch im Sinne der §§ 2 und 3 AnfO sein, weil ein solcher Anspruch seinem Inhalt nach auf Leistung in Geld gerichtet sein müsse. Was bleibe, sei ein Schadenersatzanspruch der Kläger wegen Doppelveräußerung einer Liegenschaft, der sich auf Naturalrestitution durch Herausgabe des Grundstücks richte. Zur Dartuung ihres Schadenersatzanspruchs hätten die Kläger aber glaubhaft machen müssen, daß der Beklagte vom Bestehen des zwischen den Klägern und seinem Vater abgeschlossenen Vergleiches gewußt habe, als er am 22.5.1984 den Schenkungsvertrag über die Liegenschaft unterfertigte. Die Nahebeziehung zwischen Vater und Sohn mache diese Kenntnis, wenn nicht gar ein arglistiges Zusammenspiel bis zu einem gewissen Grad wahrscheinlich, doch könne dies die notwendige Anspruchsbescheinigung nicht ersetzen. Aus keinem der vom Erstrichter verwerteten Bescheinigungsmittel ergebe sich,daß der Beklagte Kenntnis davon gehabt habe, daß sein Vater auf Grund des im Verfahren 5 Cg 44/79 des Landesgerichtes Salzburg abgeschlossenen Vergleichs zur Herausgabe der Liegenschaft an die Kläger verpflichtet sei. Darüber hinaus hätten die Kläger eine Gefährdung ihres Anspruchs weder behauptet noch bescheinigt. Das gestellte Klagebegehren gehe davon aus, daß der Beklagte bücherliches Eigentum erwerben werde. Eine Gefährdung des behaupteten Anspruchs der Kläger hätte die Behauptung vorausgesetzt, daß der Beklagte bereits jetzt die Weiterveräußerung oder Belastung der Liegenschaft beabsichtige. Eine solche Behauptung sei nicht aufgestellt worden. Die mangelnde Gefahrenbescheinigung könne durch Sicherheitsleistung nicht ersetzt werden.

Dem gegen den Beschluß des Rekursgerichtes erhobenen Revisionsrekurs der Kläger kommt Berechtigung nicht zu.

Den Klägern ist darin beizupflichten, daß der von ihnen behauptete Anspruch (§ 389 EO) der Klage mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen ist. Die Kläger behaupten, daß der Beklagte bei Abschluß des Schenkungsvertrages mit seinem Vater Rudolf B sen. in Kenntnis bzw. fahrlässiger Unkenntnis des Umstandes gewesen sei, daß sich Rudolf B sen. im Verfahren 5 Cg 44/79 des Erstgerichts zur übertragung des Eigentums an den in Rede stehenden Grundstücken an die Kläger verpflichtet habe; dem Beklagten habe auch die am 6.4.1984 begonnene faktische Besitznahme der Grundstücke durch die Kläger bekannt sein müssen. Daraus leiten sie - der herrschenden Lehre und Rechtsprechung folgend (JBl.1981, 535; JBl.1977, 257 ua; Aicher in Rummel ABGB Rdz 14 zu § 1053 mwN; Schilcher-Holzer 512 ff JBl.1974, 445 ff) ab, daß der Beklagte nach Schadenersatzrecht zur Naturalrestitution der Grundstücke verpflichtet sei. Wenn das Rekursgericht davon ausging, daß sich aus keinem der verwerteten Bescheinigungsmittel ergebe, daß der Beklagte den Vergleich vom 23.1.1984 gekannt habe, als er am 22.5.1984 den Schenkungsvertrag mit Rudolf B sen. abschloß, wird übersehen, daß sich die Kläger zum Nachweis dieser Behauptung auf die Einvernahme des Rechtsanwaltes Dr. Michael C und der Streitteile berufen haben. Vor Ausschöpfung der angebotenen Bescheinigungsmittel durfte nicht von einer unzureichenden Bescheinigung des behaupteten Anspruchs ausgegangen werden (Heller-Berger-Stix aaO 2829; ZBl.1917/227). Die nicht ausreichende Bescheinigung des Anspruchs könnte im übrigen durch Erlag einer Sicherheit ersetzt werden (§ 390 Abs.1 EO; Heller-Berger-Stix aaO 2837), deren Leistung den Klägern vom Erstrichter ohnehin aufgetragen und die von ihnen auch erlegt wurde. Dem Rekursgericht ist aber darin beizupflichten, daß die Gefährdung des behaupteten Anspruchs nicht glaubhaft gemacht wurde. Da sich der zu sichernde Anspruch nicht gegen Rudolf B sen., sondern gegen den Beklagten richtet, ist entscheidend, ob dieser Anspruch, also der gegen den Beklagten erhobene Anspruch auf Herausgabe der Liegenschaft gefährdet ist. Die Erwirkung einer Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung durch Rudolf B sen., die vom Beklagten zur Verbücherung seines Eigentumsrechtes Verwendung findet, genügt als Gefährdungstatbestand nicht, weil damit erst überhaupt die Einverleibung des Eigentumsrechts des Beklagten, das die Kläger bereits ihrem Klagebegehren zugrundelegen, erwirkt werden soll. Daß der Beklagte den Rangordnungsbescheid (nicht zur Erwirkung der Einverleibung seines Eigentumsrechts sondern) zur Weiterveräußerung der Liegenschaft zu verwenden gedenkt und deshalb die Abnahme des Rangordnungsbescheides geboten sei, wurde nicht behauptet. Da der Beklagte noch nicht als Eigentümer verbüchert ist, käme nur das bloße Verbot der Veräußerung ohne dessen Anmerkung im Grundbuch in Betracht; ein solches wäre zwar an sich zulässig (SZ 44/27; Heller-Berger-Stix aaO 2747), setzte aber die Bescheinigung einer Gefährdung voraus, woran es, wie das Rekursgericht zutreffend erkannte, völlig fehlt. Die bloße Bestreitung des klägerischen Anspruchs ersetzt die Notwendigkeit der Bescheinigung einer konkreten Gefährdung nicht (EvBl 1964/371; SZ 42/135; JBl 1970, 322; Heller-Berger-Stix aaO 2723). Die mangelnde Behauptung und Bescheinigung der Gefährdung des klägerischen Anspruchs kann auch durch den Erlag der Sicherheit nicht ersetzt werden (SZ 42/13; Heller-Berger-Stix aaO 2832, 2837). Demzufolge ist dem Revisionsrekurs der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO, 78, 402 EO.