TE OGH 1985/2/27 1Ob538/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Hofmann, Dr.Riedler und Dr.Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Eugen A, Angestellter, Perchtoldsdorf, Sonnbergstraße 60-62, vertreten durch Mag.DDr.Paul Hopmeier, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Maria Theresia B, Angestellte, Wien 9., Pasteurgasse 4/9, vertreten durch Dr.Friedrich Fritsch, Rechtsanwalt in Wien, wegen Herausgabe (Revisionsstreitwert 70.000 S) infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 17.September 1984, GZ 14 R 151/84-37, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 12.März 1984, GZ 23 Cg 264/81-31, teils bestätigt, teils abgeändert und teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Teilurteil wird aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Die Streitteile sind Kinder der Marianne A. Der Nachlaß ihrer am 23. Jänner 1969 verstorbenen mütterlichen Großmutter Maria Anna C wurde Marianne A, die zum gesamten Nachlaß eine unbedingte Erbserklärung abgegeben hatte, auf Grund des Gesetzes mit Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 1. Juli 1969, 12 A 58/69-17, rechtskräftig eingeantwortet. Im Jahre 1980 wurde ein Testament der Maria Anna C vom 18.Juli 1944 aufgefunden und gerichtlich kundgemacht. Nach dem Inhalt dieses Testamentes setzte Maria Anna C ihre Tochter Marianne A und den Kläger zu gleichen Teilen als Erben ein. Gestützt auf dieses Testament begehrte der Kläger zu 18 Cg 211/81 des Erstgerichtes von seiner Mutter, sie sei schuldig, ihm die Hälfte des beweglichen Nachlasses der am 23.Jänner 1969 verstorbenen Maria Anna Leopoldine C abzutreten; da ihm die Hälfte des in der Wohnung Wien 9., Pasteurgasse 4, untergebrachten beweglichen Vermögens zustehe, begehrte er weiters von seiner Mutter unter anderem die Herausgabe der im angefochtenen Teilurteil angeführten Gegenstände. Mit rechtskräftigem Versäumungsurteil vom 26.August 1981, 18 Cg 211/81- 2, wurde diesem Begehren stattgegeben.

Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, jene Einrichtungsgegenstände, Bilder, Bücher und Schmuckstücke herauszugeben, die bereits Gegenstand seines gegen seine Mutter erfolgreich gestellten Herausgabebegehrens waren. Diese Gegenstände befänden sich im Besitz der Beklagten. Sie habe diese Gegenstände nicht durch Rechtsgeschäfte erworben, sie sei daher zur Herausgabe verpflichtet.

Die Beklagte bestritt die aktive und die passive Klagslegitimation. Aus dem Versäumungsurteil vom 26.August 1981 seien dem Kläger keine direkten Ansprüche gegen sie erwachsen. Sie sei selbst Eigentümerin der begehrten Gegenstände.

Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren ab. Es stellte fest, die Beklagte habe nach dem Tod ihres Großvaters im Jahr 1963 im gemeinsamen Haushalt mit der Großmutter in der Wohnung Wien 9., Pasteurgasse 4/9, gewohnt.

Maria Anna C habe sich im wesentlichen auf die Benützung eines Zimmers zurückgezogen. Sie habe wiederholt den Wunsch geäußert, daß die Beklagte nach ihrem Tod in der Wohnung verbleiben solle, das Inventar der Wohnung solle ihr gehören. Als Ausgleich dafür habe sie vorgesehen, dem Kläger solle das Inventar des Hauses Perchtoldsdorf, Sonnbergstraße 60, gehören. Die Beklagte habe bereits zu Lebzeiten der Großmutter die Möbel umstellen und auch in den von ihr benutzten Räumen Besuche empfangen dürfen, sie habe somit mehr oder weniger selbständig verfügen können. Es sei eine Haushaltshilfe beschäftigt worden, die praktisch nur von der Beklagten angewiesen worden sei. Die Schmuckstücke habe Maria Anna C der Beklagten zu diversen Anlässen Stück für Stück geschenkt. Nach dem Tod der Maria Anna C habe die Mutter der Streitteile bis zum Auffinden des Testamentes der Beklagten gegenüber niemals Inventar in Anspruch genommen. Sie habe sich auch um den Schmuck nicht gekümmert. Sie habe nie geltend gemacht, daß Schmuck oder Möbel ihr gehörten.

Ein Pianino, dessen Herausgabe begehrt werde, habe die Beklagte vor Klagseinbringung an ihre Schwägerin verschenkt und übergeben. Das restliche Inventar befinde sich in der Wohnung der Beklagten. Die Beklagte erscheine allerdings nicht glaubwürdig, wenn sie angebe, ihre Großmutter habe ihr die restlichen Fahrnisse geschenkt. Andererseits erscheine glaubwürdig, daß Maria Anna C beabsichtigt habe, der Beklagten die Wohnung samt Inventar zukommen zu lassen. Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, zum Zeitpunkt der Erlassung der Einantwortungsurkunde seien sämtliche vom Kläger begehrten Gegenstände nicht mehr im Eigentum der Erblasserin gestanden. Den Schmuck habe die Erblasserin der Beklagten geschenkt. Die Beklagte habe aber auch schon zu Lebzeiten der Großmutter durch viele Jahre hindurch ausschließlich über bestimmte Räume der Wohnung verfügen können. Sie habe die Möbel umgestellt und Besuche empfangen. Sie habe über das Inventar verfügen können; Maria Anna C sei davon ausgegangen, die Beklagte solle daran Eigentum erwerben. 'Ohne ausdrückliche Schenkungserklärung seien somit infolge Schenkung diese Gegenstände bereits zum Zeitpunkt des Todes der Großmutter im Eigentum der Beklagten gestanden.' Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge. Es bestätigte die Abweisung des Begehrens auf Herausgabe des Pianinos, änderte das Urteil aber insofern ab, als es die Beklagte zur Herausgabe eines Teiles der begehrten Möbel verurteilte. Im übrigen (Herausgabe des Schmuckes und einiger Möbelstücke, bei denen die Beklagte behauptete, Aufwendungen getätigt zu haben) hob es ohne Rechtskraftvorbehalt das Urteil des Erstgerichtes wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens auf und verwies in diesem Umfang die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Wert des abgeänderten Teiles 15.000 S aber nicht 300.000 S übersteige. Die Revision ließ es nicht zu. Die Beklagte hatte in der Berufungsbeantwortung ausgeführt, das Erstgericht hätte bei richtiger Beweiswürdigung ihren Aussagen Glauben schenken und die Feststellung treffen müssen, daß Maria Anna C anläßlich ihres Aufenthaltes in der Confraternität der Beklagten die in der Wohnung befindlichen Möbel ausdrücklich geschenkt habe. Das Berufungsgericht ging davon aus, daß die letztwillige Verfügung der Maria Anna C vom 18. Juli 1944 den Formerfordernissen des § 21 Testamentsgesetz entsprochen habe.

Meinungen und öußerungen Maria Anna CS, die in ihrer letztwilligen Verfügung keinen Niederschlag gefunden hätten, seien ohne rechtliche Bedeutung. Da die Beklagte nicht juristische Besitzerin der Erbschaft sei, handle es sich um eine Eigentumsklage im Sinn des § 823 ABGB 2. Satz. Der Kläger sei auf Grund des Testamentes vom 18. Juli 1944 nur zur Hälfte des Nachlasses berufen. Es stehe ihm daher an den einzelnen Gegenständen des Nachlasses nur ein ideelles Miteigentum zur Hälfte zu. Nach herrschender Auffassung könne aber auch ein Miteigentümer allein die Eigentumsklage erheben. Die Beklagte könne der Eigentumsklage des Klägers nicht die Einwendung entgegensetzen, daß er nur Miteigentümer zur Hälfte sei. Es sei vielmehr Sache des Klägers und seiner Mutter Marianne A, darüber zu entscheiden, ob das Miteigentum an den Gegenständen aufgehoben werden solle oder nicht. Die Beklagte behaupte zwar, daß ihr auch die Möbel von ihrer Großmutter geschenkt worden seien. Eine gültige Schenkung könne aber aus der von der Beklagten behaupteten Erklärung der Maria Anna C nicht gefolgert werden. Eine Schenkung ohne wirkliche übergabe bedürfe zu ihrer Gültigkeit der Form eines Notariatsaktes. Ein solcher sei nicht errichtet worden. Die Besitzauflassung stelle keine wirkliche übergabe dar. Maria Anna C habe sich zwar zum Zeitpunkt der angeblichen Erklärung in einem Pflegeheim befunden, sie sei aber noch Mieterin der Wohnung in der Pasteurgasse und Eigentümerin der darin befindlichen Wohnungseinrichtung sowie alleinige Besitzerin dieser Gegenstände gewesen. Die Beklagte als mitwohnendes Enkelkind sei nicht einmal alleinige Inhaberin dieser Gegenstände gewesen, sie habe nur die Funktion einer Besitzdienerin gehabt. Da die Beklagte nicht einmal alleinige Inhaberin der strittigen Gegenstände gewesen sei, könne die behauptete Erklärung der Großmutter nicht als Besitzauflassung im Sinne des § 428 ABGB zweiter Halbsatz, sondern nur als Besitzauftrag verstanden werden. Dazu komme noch, daß dem Erfordernis des § 428 ABGB 'auf eine erweisliche Art' nicht Rechnung getragen worden sei, weil ein für dritte Personen erkennbarer Veräußerungswille ebenfalls nicht vorgelegen sei.

Gegen das stattgebende Teilurteil richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten. Gemäß § 55 Abs.1 JN sind mehrere von einer einzelnen Partei gegen eine einzelne Partei in einer Klage geltend gemachten Ansprüche unter anderem dann zusammenzurechnen, wenn sie in einem rechtlichen Zusammenhang stehen. Wird eine mehrere Gegenstände umfassende Eigentumsklage auf einen einheitlichen Rechtsgrund (z.B. auf einen Erbanfall) gestützt, so ist ein solcher rechtlicher Zusammenhang zu bejahen (vgl EvBl 1970/366; Heller-Berger-Stix 475). Die Revision ist aber auch gemäß §§ 508 a, 502 Abs.4 Z 1 ZPO zulässig und berechtigt.

Im Verfahren 18 Cg 211/81 des Erstgerichtes begehrte der Kläger gegenüber seiner Mutter Marianne A, der der Nachlaß nach Maria Anna C mit Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 1.Juli 1969, 12 A 58/69-16, auf Grund des Gesetzes zur Gänze eingeantwortet worden war, sowohl, ihm die Hälfte des beweglichen Nachlasses abzutreten, als auch die Herausgabe der Gegenstand dieses Verfahrens bildenden, nach seinen Behauptungen einen Teil des gesamten Nachlasses darstellenden Fahrnisse.

Demnach war nicht nur der geltend gemachte Anteil an der Erbschaft sondern auch die Auseinandersetzung mit der Miterbin Gegenstand des Vorverfahrens. Der Kläger verband demnach mit der Erbschaftsklage eine Erbteilungsklage (vgl Weiss in Klang 2 III 1069). Mit der Erbschaftsklage machte der Kläger gegenüber dem durch die Einantwortung ausgewiesenen (vermeintlichen) Erben ein Erbrecht geltend, das in der Einantwortungsurkunde nicht nach Maßgabe des Erbanspruches, wie ihn der Kläger erhob, berücksichtigt worden ist (Welser in Rummel, ABGB, § 823 Rdz 1; Gschnitzer-Faistenberger Erbrecht 2 110). Mit der Erbschaftsklage strebte der Kläger als wahrer Erbe die Rechtsstellung eines Universalsukzessors des Erblassers an. Wird der Erbschaftsklage stattgegeben, tritt der Erbschaftskläger in alle Einzelrechtsverhältnisse der Verlassenschaft ein (Kralik-Ehrenzweig 3 Erbrecht 330). Die Erbschaftsklage richtet sich daher auf (teilweise) Herausgabe der angefallenen Erbschaft. Sie ist somit eine Universalklage (JBl 1984, 431; SZ 44/168; EvBl 1962/343 ua;

Kralik-Ehrenzweig aaO; Welser aaO Rdz 7; Gschnitzer-Faistenberger aaO 112).

Mit der rechtskräftigen Stattgebung erlangte der Kläger als Miterbe nach Maria Anna C zur Hälfte rückwirkend die Stellung eines Universalsukzessors (JBl 1984, 431; Welser aaO Rdz 12). Er wurde damit aber noch nicht Alleineigentümer der von ihm beanspruchten Gegenstände. Die Teilungsklage ist zwar eine Rechtsgestaltungsklage (JBl 1936, 231; Klang 2 III 1124; Gamerith in Rummel, ABGB, § 830 Rdz 17; Petschek in Glosse ZBl 1931, 64), das auf Naturalteilung lautende stattgebende Urteil bildet aber im Sinne des § 424 ABGB bloß einen Titel zur Erwerbung des Alleineigentums (Klang 2 II 298;

Spielbüchler in Rummel, ABGB, § 424 Rdz 2; Gamerith aaO § 846 Rdz 2).

Mangels einer - vom Kläger erst von der Beklagten geforderten - rechtlichen übergabe ist er daher Miteigentümer zur Hälfte der von ihm begehrten Gegenstände geblieben. Der Kläger als Miteigentümer ist aber zur Erhebung der Eigentumsklage gegen den titellosen Benützer in Ansehung der ganzen Sache aktiv legitimiert (SZ 53/2; SZ 51/115; SZ 48/4 uva; Spielbüchler aaO § 366

Rdz 6; Klang 2 II 217). Der beklagte Inhaber kann allerdings Einwendungen aus einem ihm vom Scheinerben eingeräumten Recht zur Innehabung erheben (Welser in Rummel, ABGB, Rdz 31 zu §§ 823, 824). Derartige Einwendungen erhob die Beklagte aber in erster Instanz nicht. Ebensowenig machte die Beklagte in erster Instanz geltend, Maria Anna C habe das Testament widerrufen.

Das Erstgericht stellte zwar fest, die Darstellung der Beklagten, die Großmutter habe ihr das Inventar geschenkt, sei nicht richtig und wahrscheinlich. Die in erster Instanz siegreiche Beklagte rügte diese Feststellung schon in ihrer Berufungsbeantwortung. Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, schon aus rechtlichen Gründen könne eine wirksame Schenkung nicht vorliegen, kann nicht gefolgt werden. Der Ausdruck wirkliche übergabe in § 943 ABGB bedeutet nichts anderes, als das Gegenteil der bloßen Zusicherung oder eines bloßen Schenkungsvertrages ohne übergabe. Ständiger Rechtsprechung entspricht es, daß zur wirklichen übergabe nicht nur die körperliche übergabe sondern auch die übergabe durch Zeichen und durch Erklärung mit Ausnahme des Besitzauftrages hinreichend sind (RZ 1982/22;

RZ 1979/17; SZ 48/81; SZ 37/43; JBl 1967, 624 ua, zuletzt 3 Ob 71- 75/84;

Koziol-Welser 6 I 269; Klang 2 II 322; Ehrenzweig 2 II/1 369 f). Gemäß § 428 ABGB liegt übergabe kurzer Hand dann vor, wenn der übernehmer die Sache, die er bisher ohne ein dingliches Recht innehatte, künftig aus einem dinglichen Recht besitzen solle. Ein besonderes Publizitätserfordernis wird für den Fall der übergabe kurzer Hand nicht aufgestellt. Das Erfordernis der Publizität geht über die Beschaffung des dinglichen Rechtes nicht hinaus (EvBl 1972/98; EvBl 1959/8; SZ 20/188; JBl 1927, 379; 3 Ob 16, 17/77; Spielbüchler in Rummel, ABGB, § 428 Rdz 3). Die sowohl für die Besitzauflassung als auch für den Besitzauftrag geforderte 'erweisliche Art' kann nicht dahin verstanden werden, daß neben der Erklärung noch ein weiterer Publizitätsakt gesetzt werden müsse, erweislich bedeutet nur, daß der übertragungswille außer Zweifel steht (SZ 31/161; SZ 22/175; Rsp 1936/225 mit zustimmender Glosse Wahles; 3 Ob 16, 17/77). Neben dem Abschluß des Verpflichtungsgeschäftes hat sich daher - gleichzeitig oder später - die Einigung der Parteien auf den unbedingten Abschluß des Verfügungsgeschäftes mit dem erklärten Willen, auch Eigentum und Besitz übertragen zu wollen, zu erstrecken (JBl 1927, 379; Spielbüchler aaO). Voraussetzung für eine übertragung kurzer Hand ist aber, daß schon vor dem übereignungsgeschäft der übernehmer Gewahrsame an den zu übergebenden Sachen hatte. Dabei ist entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes Mitgewahrsame ausreichend (SZ 48/75;

EvBl 1972/98; EvBl 1965/126; SZ 37/43; SZ 31/161; JBl 1927, 379; 3 Ob 11/81;

Heller-Berger-Stix 452; Spielbüchler aaO; Schubert in Rummel, ABGB, § 943

Rdz 3; Klang 2 II 317, 322). Gewahrsame an einer Sache (Macht über eine Sache oder Innehabung einer Sache; § 309 Satz 1 ABGB) ist ein tatsächlicher Zustand ohne Rücksicht auf das Recht zum Gebrauch und der Art des Erwerbes.

Sie ist nicht bloß räumlich-körperlich zu verstehen, sondern als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegenstand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung (3 Ob 56/84, 7 Ob 767/82; Spielbüchler in Rummel aaO § 309 Rdz 2; Koziol-Welser 6 II 15; Schey, Klang in Klang 2 II 59;

Heller-Berger-Stix 1686 f). Ob der Beschenkte auch Mitbesitzer der zu schenkenden Gegenstände war, ist hingegen irrelevant. Auf die Wirksamkeit einer allfälligen Schenkung kann es daher keinen Einfluß haben, daß die Beklagte nur Besitzdienerin ihrer Großmutter gewesen ist. Gerade Besitzdiener sind Mitgewahrsamsinhaber (vgl Haase in Münchener Kommentar § 854 BGB RZ 60). In einer gemeinsamen Haushaltsführung wird nach der Verkehrsauffassung Mitgewahrsame an allen in der Wohnung befindlichen Gegenständen begründet (3 Ob 71- 75/84). Eine wirksame übergabe von in Mitgewahrsame stehenden Gegenständen kurzer Hand liegt im Gegensatz zur Regelung des § 854 Abs.2 BGB (vgl Haase aaO RZ 63) auch dann vor, wenn nach dem Abschluß des Verfügungsgeschäftes die Mitgewahrsame von Schenker und Beschenktem aufrecht erhalten wird. Es genügt, wenn aus dem Schenker der Besitzdiener des Beschenkten wurde (Koziol-Welser 6 I 269, II 22). Dies wird neben dem Vorhandensein des Besitzwillens dann anzunehmen sein, wenn der Beschenkte die tatsächliche Herrschaft über die Sache ausüben konnte (EvBl 1965/125;

SZ 22/175; SZ 5/305; Klang 2 II 317; Schubert aaO § 943 RZ 3;

Heller-Berger-Stix 452). Dies war aber nach den Feststellungen des Erstgerichtes der Fall.

Das Berufungsgericht wird sich daher mit der Beweisrüge der Beklagten auseinanderzusetzen haben (§ 488 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.