TE OGH 1985/3/5 5Ob313/84

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Othmar K*****, vertreten durch Dr. Anton Krautschneider, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Theodor Strohal, Rechtsanwalt, Wiesingerstraße 6, 1010 Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der D***** (AZ S 240/83 des Handelsgerichts Wien als Konkursgericht), vertreten durch Dr. Johannes Mayrhofer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 503.385 S sA und 287.754,11 S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 12. April 1984, GZ 3 R 50/84-46, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 6. Dezember 1983, GZ 18 Cg 65/80-41, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Revision wird insoweit zurückgewiesen als sie sich als außerordentliche Revision gegen den Ausspruch über die Teilforderung von 287.754,11 S sA richtet.

Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen die mit 16.297,95 S (einschließlich 1.263,45 S USt und 2.400 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hat mit dem Vertrag vom 27. November 1979 eine Text- und Datenverarbeitungsanlage samt Programm zum Preis von 593.994,30 S von der nunmehrigen Gemeinschuldnerin D***** Gesellschaft mbH gekauft; die Gemeinschuldnerin übernahm die Durchführung und Organisation der Programmierung. Die Anlage selbst wurde am 29. November 1979 an den Kläger geliefert, der Kaufpreis wurde am 7. Dezember 1979 gezahlt. Das kurze Zeit nach der Anlage von der Gemeinschuldnerin gelieferte Fakturierungs- und Lagerhaltungsprogramm für den Korbwarengroßhandel wurde auf Wunsch des Klägers wieder geändert und funktionierte dann auch. Ende Jänner 1980 lieferte die Gemeinschuldnerin die ersten Teilprogramme für das Buchhaltungspaket, doch erwies sich eine Änderung des zugrundegelegten Konzepts als notwendig, um den Programmablauf zu beschleunigen. Diese Änderung wurde durchgeführt. Die Vertragsparteien vereinbarten in diesem Zusammenhang, dass die Gemeinschuldnerin bis zum 10. März 1980 alle Teile des Programms liefern müsse, die für das Buchen notwendig sind; diese Terminisierung erstreckte sich aber nicht auf alle sonst noch ausständigen Programme. Am 10. oder 11. März 1980 beanstandete der Kläger, dass die Saldenlisten noch nicht fertig waren, erhob noch andere verschiedene Forderungen und ließ durchblicken, dass er bei Nichteinigung über seine Forderungen vom Vertrag zurücktreten wolle. Am 15. 3. 1980 äußerte der Kläger den Wunsch, die ihm gelieferte Anlage gegen eine neue, schnellere ausgetauscht zu bekommen. Darüber kam es aber zu keiner Vereinbarung. Am 20. 3. 1980 erklärte der Kläger gegenüber der Gemeinschuldnerin schriftlich, gemäß Punkt 13 des Kaufvertrags über die Anlage von seinem kostenlosen Rückgaberecht Gebrauch zu machen und die im Vertrag angeführte „Maschine zur Verfügung“ zu stellen, weil der Vertrag bis dahin von der Gemeinschuldnerin nicht erfüllt worden sei. Die Gemeinschuldnerin antwortete darauf mit Brief vom 21. 3. 1980, dass ihre Software-Leistungen ausschließlich aufgrund von Wünschen des Klägers Modifikationen erfahren habe und sie in angemessener Form und Zeit in der Lage sei, auch diese Wünsche zu berücksichtigen; im Übrigen stünde nur noch ein Programm für den Ausdruck der Saldenlisten zur Lieferung aus und es werde das Rückgaberecht erst dann anerkannt werden, wenn der Beweis erbracht werden könne, dass die gewünschten Leistungen nicht erbracht worden seien bzw nicht erbracht werden können. Mit einem weiteren Schreiben vom selben Tage teilte die Gemeinschuldnerin dem Kläger mit, dass inzwischen auch das Programm „Ausdruck Saldenliste Sachkonten“ fertiggestellt sei und zur Verfügung stehe und dass die Programme „Saldenliste Debitoren und Kreditoren“ Ende der 13. Kalenderwoche und „OP-Liste“ Ende der 15. Kalenderwoche zur Verfügung stehen werden, die Bilanzierung müsse noch erstellt werden, doch könnte in Ermangelung der erforderlichen Unterlagen, die bisher nicht beigebracht worden seien, vorläufig kein Fertigstellungstermin genannt werden. Am 24. 3. 1980 verweigerte der Kläger die Übernahme des ihm angebotenen Programmteils „Saldenliste“, weil sie Fehler enthalte und er ohnedies vom Vertrag zurückgetreten sei. Im April 1980 lehnte der Kläger auch die ihm angebotenen restlichen Programmteile - ausgenommen die Kostenrechnung und das Bilanzschreiben, die noch nicht fertig waren - ab. Mit Brief vom 25. 4. 1980 hat die Gemeinschuldnerin neuerlich die Rücknahme der Anlage abgelehnt und den Kläger aufgefordert, ihr die Implementierung des Programms zu ermöglichen.

Die von der Gemeinschuldnerin dem Kläger gelieferte Anlage ist mängelfrei und entspricht allen vereinbarten Anforderungen. Es ist mit ihr möglich, alle notwendigen Buchungsvorgänge inklusive Auswertung innerhalb einer Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag durchzuführen. Bis zum 10. 3. 1980 wurden von der Gemeinschuldnerin dem Kläger alle im „Pflichtenheft“ des Kaufvertrags angeführten Programme mit Ausnahme der Saldenliste, des automatischen Mahnens, der Rohbilanz frei verdichtbar und der Liquiditätsübersicht nach Fälligkeiten geliefert. Davon ist die Saldenliste zur Buchführung unentbehrlich; ohne sie kann der Kläger die Aufträge seiner Kunden zur Führung einer EDV-Buchhaltung nicht erfüllen, denn er muss die gebuchten Konti und die Saldenabschlussliste liefern. Bis zum 10. März 1980 konnte er wohl die Kontenblätter erstellen, nicht aber die Saldenliste.

Der Kläger begehrte nach Klageausdehnung zuletzt die Feststellung, dass ihm im Konkurs der Gemeinschuldnerin eine Forderung in Höhe von 791.139,11 S samt 12 % Zinsen aus 503.385 S vom 7. Dezember 1979 bis 20. März 1980 und aus 791.139,11 S vom 21. März 1980 bis zum 28. Juli 1983 sowie eine Kostenforderung von 175.216,88 S als Konkursforderung in der dritten Klasse zustehe. Zur Begründung dieses Begehrens brachte er im Wesentlichen vor:

Die von der Gemeinschuldnerin gelieferte Anlage entspreche nach ihren Möglichkeiten nicht den gemachten Zusagen. Das von der Gemeinschuldnerin in Aussicht gestellte Spezialprogramm für die Kanzlei eines Steuerberaters sei das Motiv für die Zusammenarbeit mit ihr gewesen. Mit der gelieferten Anlage seien die bedungenen und im Pflichtenheft des Vertrags angeführten Funktionen nicht realisierbar. Die Gemeinschuldnerin sei auch nicht der Verpflichtung zur rechtzeitigen Programmlieferung nachgekommen, obwohl ihr dazu bis März 1980 Gelegenheit gegeben worden sei. Nach ungenütztem Verstreichen dieser Nachfrist habe er, der Kläger, von seinem vertraglichen Recht zur kostenlosen Rückgabe (Punkt 13 des Vertrags) Gebrauch gemacht. Der Vertrag widerspreche überdies den guten Sitten. Hilfsweise werde Irreführung durch falsche Zusagen über das zu liefernde Material geltend gemacht. Die Gemeinschuldnerin habe sich zur Erbringung faktisch unmöglicher Leistungen verpflichtet; dies sei ihm, dem Kläger, mangels technischer Detailkenntnisse nicht aufgefallen. Im Zuge der Erstellung des Finanzbuchhaltungspakets habe er, der Kläger, mit seinen Angestellten über das vereinbarte Maß der Mitwirkung hinaus Leistungen im Werte von 204.000 S für die Gemeinschuldnerin erbracht, die dieser zugute gekommen seien. Wegen diverser Kontoumstellungen sei ihm, dem Kläger, darüber hinaus ein Schaden von 50.000 S erwachsen und er habe mit der Errichtung und Abwicklung des Vertrags mit der Gemeinschuldnerin diverse Barauslagen in Höhe von 7.755,99 S gehabt. Aus all dem ergebe sich ein Schadensgesamtbetrag von 287.754,11 S, in dem auch die Umsatzsteuer eingeschlossen sei. Der Kaufpreis der Anlage sei mit Fremdkapital finanziert worden, für das 12 % Zinsen gezahlt werden müssten, deren Ersatz von der Gemeinschuldnerin begehrt werde.

Der beklagte Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin begehrte die Abweisung der Klage und wendete im Wesentlichen ein:

Das Programm für die Anlage sei speziell für die Bedürfnisse des Klägers erstellt worden. Dieser habe selbst bei der Programmentwicklung mitgearbeitet, die Anlage tatsächlich in Betrieb genommen, aber der Gemeinschuldnerin schließlich keine Gelegenheit zur Implementierung des Programms gegeben. Es stehe ihm deshalb kein Rückgaberecht zu, die von ihm offensichtlich angestrebte Vertragsauflösung erfolge vertragswidrig. Er habe am 24. März 1980 selbst erklärt, dass die Anlage im Wesentlichen in Ordnung sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung.

Beide Vorinstanzen kamen im Wesentlichen übereinstimmend zu dem rechtlichen Ergebnis, dass die Gemeinschuldnerin zwar die ursprünglich festgelegte Lieferfrist und dann auch die einvernehmlich bis zum 10. März 1980 erstreckte Lieferfrist bezüglich der Software nicht eingehalten habe, weil letztlich noch immer nicht alle ausständigen Programme beigebracht worden seien, doch sei dem Kläger gemäß Punkt 1 des Kaufvertrags das Rücktrittsrecht nur unter Einräumung einer Nachfrist von drei Monaten zugestanden, er aber habe den Vertragsrücktritt ohne Nachfristsetzung erklärt, sodass dadurch der Vertrag nicht wirksam aufgelöst worden sei. Das Berufungsgericht führte überdies an: Dass der 10. März 1980 als Endtermin für die Lieferung aller Programme ein „fixer Endtermin“ gewesen sei, also ein Fixgeschäft vereinbart wurde, sei in erster Instanz vom Kläger nie behauptet worden und finde auch im festgestellten Sachverhalt keine Grundlage. Der Ansicht des Klägers, dass es sich bei der Neufestsetzung des Liefertermins für die Software um eine Nachfristsetzung gehandelt habe, könne nicht gefolgt werden, weil damals keine Rücktrittsandrohung geschehen sei, eine solche aber unentbehrlich sei, weil die Nachfrist erst mit der Rücktrittserklärung beginne. Ob eine angemessene Nachfrist oder gemäß Punkt 1 des Vertrags eine solche von drei Monaten zu gewähren gewesen sei, könne dahingestellt bleiben, weil die Gemeinschuldnerin 4 Tage nach der Vertragsrücktrittserklärung durch den Kläger die Saldenliste überbracht habe, die vom Kläger nicht angenommen worden sei, und diese Frist jedenfalls als angemessen angesehen werden müsse; etwaige Fehler in dieser Liste hätten den Kläger nicht zum sofortigen Rücktritt berechtigt. Für das Erstellen weiterer Programme sei aber von den Parteien nicht der 10. März 1980 als Liefertermin vereinbart gewesen. Diese Programme hätte die Gemeinschuldnerin innerhalb angemessener Frist liefern müssen und damit sei sie noch nicht in Verzug gewesen.

Die Rechtsrüge zu dem Schadenersatzanspruch in Höhe von 287.754,11 S sA sei nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie sich auf den bloßen Hinweis beschränke, dass das Erstgericht diesen Anspruch jedenfalls zuerkennen hätte müssen, aber keine konkreten Gründe für diese Ansicht enthalte. Diesbezüglich liege keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 4 Z 1 ZPO vor, weil hier der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gefolgt werde.

Der Kläger bekämpft das Urteil des Berufungsgerichts „seinem gesamten Inhalte nach“ mit Revision wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache. Er stellt den Hauptantrag, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung dem Klagebegehren „vollinhaltlich“ stattzugeben, und begehrt hilfsweise, dieses Urteil aufzuheben und die Rechtssache in eine der beiden Vorinstanzen zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Der beklagte Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin begehrt, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist teils unzulässig und teils nicht berechtigt.

Hinsichtlich des Teilanspruchs auf Schadenersatz in Höhe von 287.754,11 S hat das Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Revision ausgesprochen.

Der Kläger bekämpft offensichtlich auch die Entscheidung des Berufungsgerichts über diesen Teilanspruch, führt jedoch weder ausdrücklich noch schlüssig seinen Rechtsausführungen entnehmbar die von § 506 Abs 1 Z 5 ZPO geforderten Gründe an, warum, entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts, die (außerordentliche) Revision dennoch nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Deshalb ist die Revision in diesem Umfange als unzulässig zurückzuweisen.

Im Übrigen, soweit sie zulässig ist, ist die Revision nicht berechtigt.

Die behaupteten Verfahrensmängel in erster Instanz sind bereits vom Berufungsgericht verworfen worden und können deshalb im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht mehr im Revisionsverfahren geltend gemacht werden (SZ 27/4 uva, zuletzt etwa 2 Ob 213/83 vom 10. April 1984). Ein Verfahrensmangel vor dem Berufungsgericht liegt aber nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).

Auch die Rechtsrüge muss erfolglos bleiben.

Nach den bindenden Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ist weder die Maschinenanlage selbst (Hardware) noch die dazu bisher gelieferte Software mangelhaft, so dass Gewährleistungsrecht für Sachmängel nicht in Betracht kommt. Darauf bezieht sich nämlich die vom Kläger angezogene Bestimmung des Punkts 13 der vereinbarten Verkaufs- und Lieferbedingungen der nunmehrigen Gemeinschulderin. Vielmehr sind bisher nicht alle zum Software-Paket gehörigen Programme geliefert worden. Demnach kommt nur das Problem des Teillieferverzugs der nunmehrigen Gemeinschuldnerin in Frage. Diesbezüglich fordert Punkt 1 der genannten Verkaufs- und Lieferbedingungen ausdrücklich für den Vertragsrücktritt, auf den sich hier der Kläger beruft, die erfolglose schriftliche Einräumung einer Nachfrist von drei Monaten. Dies wurde schon vom Erstgericht richtig erkannt. Rücktrittserklärung und Nachfristsetzung müssen, den Intentionen des Gesetzes gemäß (§ 918 Abs 1 ABGB), insofern eine Einheit bilden als der Gläubiger dem säumigen Schuldner bei der Einräumung einer letzten Chance zur Vertragserfüllung auch die andernfalls drohende Vertragsauflösung anzeigen muss (vgl Koziol-Welser, Grundriss I6 191). Das alles ist hier aber nicht geschehen, sodass die Vorinstanzen mit Recht das auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichtete Klagebegehren des Käufers abgewiesen haben.

Der Revision des Klägers konnte aus diesen Gründen kein Erfolg beschieden sein.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.