TE OGH 1985/3/6 9Os199/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.März 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schwab als Schriftführer in der Strafsache gegen Günther A und andere wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Günther A gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 13. November 1984, GZ 29 Vr 634/84-54, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, des Angeklagten Günther A und des Verteidigers Dr. Anderle zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten A auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde unter anderem der 27-jährige Günther A des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG schuldig erkannt. Danach hat er in Linz Ende Februar oder Anfang März 1984 durch den Verkauf von ca. 110 Gramm Haschisch und am 5.März 1984 durch den Verkauf von 268,4 Gramm Haschisch an den Mitangeklagten Rudolf B zum Zweck des Weiterverkaufs vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, in Verkehr gesetzt.

Die von ihm dagegen aus den Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.

Die Einholung eines (in der Hauptverhandlung am 16.Oktober 1984 - vgl. S 318 - beantragten) Fakultätsgutachtens 'zur Frage, ob die inkriminierte Suchtgiftmenge und Suchtgiftart überhaupt eine Gefahr für Leben oder Gesundheit mehrerer Menschen im Sinne des § 12 SuchtgiftG darstellen kann' bzw. einer derartigen Expertise (begehrt am 13.November 1984;

vgl. S 336) darüber, 'ob die gegenständliche Substanz geeignet ist, eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit nach § 12 SuchtgiftG hervorzurufen' konnte schon - wie das Erstgericht zutreffend bemerkte - mangels der im § 126 Abs. 2 StPO normierten formellen Voraussetzungen für die Einholung eines derartigen Gutachtens sanktionslos unterbleiben.

Abgesehen davon und selbst dann, wenn man den am 13.November 1984 gestellten Antrag, zum gleichen Thema (Gefährdungseignung der Substanz) auch einen medizinischen Sachverständigen beizuziehen, mit dem in der Hauptverhandlung am 16.Oktober 1984 angeführten Beweisthema (Gefährdungseignung der gegenständlichen Haschischmenge) verknüpfen wollte, wäre im Ergebnis für den Beschwerdeführer nichts gewonnen.

Soweit nämlich durch die Beweisanträge dargetan werden sollte, daß Haschisch nicht unter den Begriff 'Suchtgift' falle, genügt es, auf die Gesetzeslage zu verweisen. Demnach (siehe § 1 Abs. 1, Abs. 3 lit k SuchtgiftG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 5 und Anhang IV der Einzigen Suchtgiftkonvention und Anhang V der Suchtgiftverordnung) ist Haschisch - das den psychoaktiven Wirkstoff Tetrahydrocannabiol (THC) enthaltende Cannabisharz - ex lege als Suchtgift anzusehen und kann diese Qualität im Bereich der Rechtsanwendung durch kein wie immer geartetes medizinisches Fachgutachten tangiert werden (so schon 13 Os 160/84; vgl. auch das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 6.Juni 1980, BGE 106 IV 227 ff.). Eine Schmälerung der Verteidigungsrechte des Angeklagten wurde aber auch durch die Abweisung seines Begehrens, ein Gutachten darüber einzuholen, ob die inkriminierte Suchtgiftmenge eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit mehrerer Menschen im Sinne des § 12 SuchtgiftG darstellen könne, nicht bewirkt, weil der Beschwerdeführer in keiner der beiden (innerhalb Monatsfrist durchgeführten) Hauptverhandlungen dargetan hat, aus welchen konkreten Gründen trotz der von medizinischen Experten erarbeiteten und von der Judikatur einhellig übernommenen sogenannten 'Grenzwerte' (vgl. Leukauf-Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze 2 , Seite 847 ff.; RN 25 ff. zu § 12 SuchtgiftG; Mayerhofer-Rieder, Nebenstrafrecht 2 Nr 1 ff. zu § 12 SuchtgiftG) die gegenständliche Haschischmenge von insgesamt rund 380 Gramm nicht geeignet sein sollte, in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen. Der dort unsubstantiiert gebliebene Hinweis auf nicht weiter konkretisierte 'neueste Erkenntnisse' die vom Bundesministerium für Gesundheit und Umweltschutz festgestellt worden seien, genügt nicht; die in der Beschwerde insoweit enthaltenen Konkretisierungen aber sind verspätet und vermögen den bei der Antragstellung gegebenen Mangel nicht nachträglich zu sanieren. Die darin zitierten Aussagen von Experten befassen sich im übrigen ausschließlich mit der nach dem Gesagten vom Gericht zu beantwortenden Rechtsfrage, ob Haschisch ein Suchtgift sei, nicht aber damit, welche Menge dieses (ex-lege-)Suchtgifts zur Herbeiführung einer Gemeingefahr geeignet ist; dazu ist aber - der Vollständigkeit halber - nur noch zu bemerken, daß sich die Beurteilung der Frage, wann eine Gemeingefahr vorliegt, abermals als Rechtsanwendung darstellt.

Der in der Mängelrüge (Z 5) zunächst erhobene Vorwurf, die tatrichterliche Feststellung, der Beschwerdeführer habe die Gefahr für Leben und Gesundheit einer größeren Anzahl von Menschen in seinen Vorsatz aufgenommen und zumindest billigend in Kauf genommen, sei nicht begründet, läßt in prozeßordnungswidriger Weise unberücksichtigt, daß die Tatrichter diese Konstatierung mit der außerhalb jeglicher Relation zu einem möglichen Eigenverbrauch stehenden verhandelten und nach dem Vorsatz des Angeklagten B in Verkehr zu setzenden Suchtgiftmenge (die mehr als das Dreifache der sogenannten Grenzquantität ausmacht) begründeten (S 353) und daß sie darüber hinaus ausdrücklich darauf hinwiesen (vgl. S 343), die beiden Angeklagten hätten aus Geldmangel beschlossen, mit Haschisch dergestalt zu handeln, daß B das vom Beschwerdeführer erhaltene Suchtgift an Interessenten (mit entsprechendem Gewinn) weiterveräußere.

Eine Unvollständigkeit im Sinne des vorangeführten Nichtigkeitsgrundes soll nach Ansicht des Beschwerdeführers darin gelegen sein, daß das Erstgericht die Entfernung, aus der der Zeuge C den Angeklagten A agnoszierte - nämlich 10 m - mit Stillschweigen überging. Dies sei deshalb relevant, weil man bei Dunkelheit auf eine derartige Entfernung nicht erkennen könne, ob ein Mensch eine Lederjacke trage. Da letzteres Vorbringen völlig unzutreffend ist, weil nämlich nach den vom Erstgericht für glaubhaft befundenen Angaben des Zeugen C bei der Observation günstige Lichtverhältnisse herrschten (vgl. S 314), müßte auf die in der Beschwerde zitierte Entfernungsangabe im Urteil nicht weiter eingegangen werden. öhnliches gilt von der Beschwerdebehauptung, das Erstgericht habe mit Stillschweigen übergangen, daß die Zeugin D von einer cognacfarbenen Lederjacke gesprochen hatte; denn dies wurde in den Urteilsgründen ausdrücklich erörtert und bei der Beweiswürdigung mitverwertet (vgl. S 349).

Insoweit der Beschwerdeführer letztlich in seiner Rechtsrüge (Z 9 lit a) den Mangel an Feststellungen darüber releviert, daß es sich bei dem 'Unbekannten', dem der Angeklagte B am 5.März 1984 ca. 211 Gramm Haschisch veräußern wollte, um einen Polizeispitzel gehandelt habe, geht die Beschwerde ins Leere. Denn bezüglich seiner Person war das Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG mit der übergabe des Suchtgiftes an B zum Zwecke der Weiterveräußerung vollendet (vgl. LSK 1979/349). Aber auch bezüglich des Angeklagten B erheischt diese Frage keine amtswegige Befassung, weil nach der oberstgerichtlichen Judikatur (vgl. LSK 1984/122, 9 Os 129/79 ua) die übergabe von Suchtgift an eine Vertrauensperson der Polizei die Tat keineswegs zu einem absolut untauglichen und mithin straflosen Versuch, Suchtgift in Verkehr zu setzen, macht.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A war sonach zu verwerfen.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als erschwerend drei zum Teil gravierende einschlägige Vorstrafen, den raschen Rückfall nach einer gnadenweise erfolgten bedingten Nachsicht einer beträchtlichen Freiheitsstrafe sowie die Wiederholung der Suchtgiftverkäufe. Mildernde Umstände vermochte es nicht zu ersehen und verhängte demnach über den Angeklagten A eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren.

Die Berufung des Angeklagten, mit der er eine Strafherabsetzung und deren bedingte Nachsicht anstrebt, ist nicht begründet. Wie oben dargetan, hat der Berufungswerber das vollendete und nicht bloß (teilweise) versuchte Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG zu verantworten. Auch davon, daß er in bloß untergeordneter Stellung tätig wurde, kann nach den Akten keine Rede sein. War es doch er, der am 12.Februar 1984

B anrief und der von unbekannten Suchtgifthändlern Haschisch für B besorgte (vgl. S 343). Da sein Vorsatz dahin ging, das Suchtgift über B in den Verkehr gelangen zu lassen, ist auch nicht einzusehen, warum seine Schuld und damit seine Strafwürdigkeit geringer sein sollten, wenn es sich bei dem Besteller - was keineswegs erwiesen ist ! - um einen Vertrauensmann der Polizei gehandelt haben sollte. Da endlich bei der gegebenen Sachlage auch nicht davon gesprochen werden kann, daß der Berufungswerber die Tat schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat, bedürfen die schöffengerichtlichen Strafzumessungsgründe keiner nennenswerten Korrektur. Geht man aber davon aus und legt man insbesondere den einschlägigen Vorverurteilungen und dem überaus raschen Rückfall (Haftentlassung: 15.Dezember 1983; nunmehrige Taten:

Februar/März 1984) die gebührende Bedeutung bei, dann erweist sich die geschöpfte Unrechtsfolge als keineswegs überhöht und sonach einer Ermäßigung unzugänglich.

Daß im Hinblick auf das schwer belastete Vorleben des Angeklagten A und die Wirkungslosigkeit der bisherigen Strafvollzüge bzw. - nachsichten von einer qualifiziert günstigen Zukunftsprognose, wie sie eine bedingte Strafnachsicht nach § 43 Abs. 2 StGB erforderte, nicht im entferntesten die Rede sein kann, liegt offen zutage und muß darauf nicht weiter eingegangen werden.

Es mußte daher auch der Berufung des Angeklagten ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.