TE OGH 1985/3/7 13Os20/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.März 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer (Berichterstatter) als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Stöger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Franz Peter A und Peter B wegen des Verbrechens des Diebstahls nach § 127 ff. StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Peter B gegen das Urteil des Kreisgerichts Ried im Innkreis als Schöffengerichts vom 6.Dezember 1984, GZ 6 Vr 409/84-64, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Ersten Generalanwalts Dr. Nurscher, und des Verteidigers Dr. Zaufal, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Peter B die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Franz Peter A und Peter B wurden des Verbrechens des schweren räuberischen Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1 und 2 Z. 1, 128

Abs 1 Z. 2, 129 Z. 1, 131 StGB schuldig erkannt. Sie haben als Diebsgenossen 1. am 21.Februar 1984 in der Gegend von (richtig:) Gallneukirchen dem Leopold C durch Einbruch in eine Kapelle zwei Marienfiguren, 2. am 14.Mai 1984 in Schnalla dem Karl D durch Einbruch in dessen Warenlager eine Betongrotte im Wert von 250 S gestohlen, wobei sie, bei diesem Diebstahl auf frischer Tat betreten, mit dem Personenkraftwagen auf Walter E losfuhren, um sich die Diebsbeute zu erhalten.

Peter B bekämpft den Schuldspruch 1 und die Qualifikation nach § 131 StGB mit Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs 1 Z. 4, 5, (9 lit a und) 10 StPO

Dem Beschwerdeführer fehlt die Legitimation, das Unterbleiben der Befragung des Zeugen Kurt F zu rügen. In der gemäß § 276 a StPO neu durchgeführten und dem Urteil unmittelbar vorausgegangenen Hauptverhandlung vom 6.Dezember 1984 ist kein diesbezüglicher Antrag gestellt worden (ON 63).

Daran ändert nichts, daß in der am 26.Juli 1984 durchgeführten, später wiederholten Hauptverhandlung vom Verteidiger des Beschwerdeführers die Einvernahme des Zeugen F beantragt worden war (S. 178). Diese ursprüngliche Antragstellung kann nach ständiger Rechtsprechung einen neuen Antrag in einer neuen Hauptverhandlung (§ 276 a StPO) nicht supplieren.

In der Mängelrüge trachtet der Beschwerdeführer darzutun, daß die ihn belastenden Angaben des Mitangeklagten keine geeignete Grundlage für einen Schuldspruch seien. Damit wird aber nur verpönterweise die überzeugungsbildung im Schöffensenat angefochten, der die Angaben des A auf Grund ihrer detaillierten Darstellung für wahr hielt, zumal auch dessen Schilderung, was Begehungsort und Beute anlangt, verifiziert werden konnte. Dem unbedeutenden Widerspruch betreffend die Bezeichnung des zum Aufbrechen der Kapellentür verwendeten Werkzeugs (Kreuzschlüssel oder Wagenheber) maß das Kreisgericht ersichtlich keine die Glaubwürdigkeit des A erschütternde Bedeutung bei.

Unter § 281 Abs 1 Z. 10 StPO macht der Beschwerdeführer geltend, es werde ihm zu Unrecht angelastet, beim Diebstahl der Betongrotte Gewalt gegen die Verfolger angewendet zu haben, um sich im Besitz der weggenommenen Sache zu erhalten. Nicht er sei mit dem Auto gefahren, sondern A, mit dessen Gewaltanwendung er keineswegs einverstanden gewesen sei.

Jeder Diebsgenosse haftet für die Qualifikation des § 131 StGB, der mit der Anwendung von Gewalt oder Drohung zum Zweck, sich oder einem anderen das Diebsgut zu erhalten, einverstanden ist (LSK. 1977/27;

Bertel im WK. RZ. 13;

Leukauf-Steininger 2 RN. 13; Kienapfel BT. II RN. 32, jeweils zu § 131 StGB). Diese Tatfrage (Kienapfel a.a.O.) hat das Gericht hinsichtlich beider Angeklagten bejaht, indem es nach der Konstatierung der gegen den Verfolger Walter E angewendeten Gewalt aus dem festgestellten Geschehensablauf sowie aus dem die Diebe insbesonders beherrschenden Bergungswillen in freier Beweiswürdigung auf die übereinstimmung bezüglich der Gewaltanwendung als Fluchtmittel geschlossen hat (S. 249). Daß die Tatsacheninstanz sich außerstande sah, festzustellen, wer von den beiden im Fahrzeug befindlichen Tätern das Fluchtauto auf Walter E zusteuerte, vermag darum an der beide Komplizen treffenden Qualifikation nach § 131 StGB

nichts zu ändern (siehe die o.a. Zitate).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über Peter B nach § 129 StGB unter Bedachtnahme gemäß § 31 StGB auf die Verurteilungen durch das Bezirksgericht Ried im Innkreis, U 301/84, vom 7.Mai 1984 (wegen § 16 Abs 1 Z. 2 SuchtgiftG.: vier Monate Freiheitsstrafe) und durch das Kreisgericht Ried im Innkreis, 7 E Vr 965/84, vom 28.November 1984 (wegen § 125 StGB: Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 60 S) eine Zusatzstrafe in der Dauer von sechs Monaten und zehn Tagen. Erschwerend wurden die Vorstrafen, die Tatwiederholung und die mehrfache Verbrechensqualifikation gewertet, mildernd hingegen das Teilgeständnis.

Mit seiner Berufung begehrt Peter B die Herabsetzung des Strafmaßes, allenfalls, von einer Zusatzstrafe abzusehen, sowie die Gewährung bedingter Strafnachsicht. All dies indes zu Unrecht. Der Berufungswerber, der ins Treffen führt, daß von den beiden Verurteilungen, auf die gemäß § 31 StGB Bedacht genommen wurde, nur jene wegen § 125 StGB einschlägig sei, übersieht dabei geflissentlich jene fünf weiteren Verurteilungen wegen Diebstahls und jene zwei weiteren wegen Sachbeschädigung, die er in den letzten zwölf Jahren erlitten hat. Dabei zeigte sich auch ganz deutlich, daß den Berufungswerber bloße Strafandrohungen keineswegs vor Rückfall bewahren können, weil die mehrmals gewährte Rechtswohltat bedingter Strafnachsicht stets widerrufen werden mußte.