TE OGH 1985/3/7 13Os26/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.März 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Stöger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Herbert A wegen des Verbrechens des Betrugs nach §§ 146 ff. StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 27.September 1984, GZ. 8 a Vr 11.511/83-43, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, Herbert A habe 'diese Tat in der Absicht begangen, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen', in der Unterstellung des Betrugs unter § 148, zweiter Fall, StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Strafsache zur neuen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird Herbert A auf diese Entscheidung verwiesen. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem in Beschwerde gezogenen Schuldspruch wurde Herbert A des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen (so der Urteilsspruch, den Gründen - S. 254, 255 - zufolge aber: des gewerbsmäßigen schweren) Betrugs nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148, zweiter Fall, StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Wien 1. am 14.April 1983 der Fa. B ein Kleinkalibergewehr samt Zubehör unter Zufügung eines Schadens von 4.180 S herausgelockt, 2. am 29.Juli 1983 von Gerhard C einen Betrag von 15.000 S unter der Vorspiegelung, diesen zur Abwicklung eines Liegenschaftskaufs zu benötigen, erlistet, 3. am 18. und 20.August 1983 dem Leopold D vorerst 5.000 S und hernach weitere 20.000 S durch die unrichtige Vorgabe, mit saudiarabischen Interessenten Parkettverkaufsgespräche vermitteln zu können, herausgelockt. Laut Urteilssatz (S. 237) hat der Angeklagte nur die letzte Tat mit der Absicht begangen, sich durch die wiederkehrende Begehung 'von Betrügereien' eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (auf 'schweren' Betrug - siehe § 148, zweiter Fall, StGB - wurde hier nicht abgestellt).

Der Angeklagte macht Nichtigkeit aus § 281 Abs. 1 Z. 5, 9 lit. a und 10 StPO geltend.

Soweit der Beschwerdeführer sowohl unter dem Gesichtspunkt eines Begründungsmangels als auch unter demjenigen eines Rechtsirrtums (§ 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO) den Schuldspruch im Faktum B anficht, ist ihm zu erwidern: Es ist unentscheidend, ob der Verkäufer des Kleinkalibergewehrs in den zwei Tagen zwischen dem Kaufabschluß und der Abholung des Gewehrs die Möglichkeit hatte, den vom Angeklagten vorsätzlich veranlaßten Irrtum aufzuklären und den Schaden (und damit die Tatvollendung) abzuwenden; denn auch eine leicht aufzuklärende oder durchschaubare Täuschung ist eine solche im Sinn des Gesetzes. Irgendwelcher Feststellungen betreffend die relevierte Möglichkeit bedurfte es damit nicht (siehe Leukauf-Steininger 2 RN. 20 zu § 146 StGB).

Der Konstatierung, der Angeklagte habe den für sich verwendeten Kostenvorschuß des Gerhard C zur Abwicklung eines Liegenschaftsankaufs mit anderen verfügbaren Geldmitteln nicht abdecken können, hält die Beschwerde entgegen, dies sei unlogisch und mit anderen Beweisergebnissen nicht nachvollziehbar. Indes genügt die Erwiderung, daß im Urteil dazu das Eingeständnis des Beschwerdeführers und der Umstand, daß der Angeklagte das verbrauchte Geld später nicht mehr zur Verfügung hatte, zitiert und beides keineswegs im Widerspruch zu den Denkgesetzen verwertet wird (S. 253).

Soweit in der Mängelrüge abermals der zur Abwicklung des Liegenschaftstransfers übergebene Betrag von 15.000 S als Provision bezeichnet und darauf gegründete überlegungen angestellt werden, steht dem die anderslautende, auf die für glaubwürdig erachtete Darstellung des Zeugen C gegründete Feststellung des Erstgerichts gegenüber, wonach der Angeklagte gar keine Provisionsansprüche hatte (S. 252).

Damit erweist sich die gegen die Schuldsprüche in den Fakten B und C gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde teils als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs. 1 Z. 2 StPO) und teils als der gesetzmäßigen Ausführung entbehrend (§§ 285 d Abs. 1 Z. 1, 285 a Z. 2 StPO), weshalb sie in diesem Umfang in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen war.

Berechtigt ist hingegen die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, soweit sie sich schon im Rahmen der Mängelrüge gegen die Qualifikation des schweren Betrugs nach § 148, zweiter Fall, StGB wendet. Das Schöffengericht bezeichnet nämlich im Urteilssatz (abweichend von der logisch geschlossenen und formal richtigen Anklage, die zwar alle Betrugshandlungen, diese aber nur als gewerbsmäßig im Sinn des § 148, erster Fall, StGB inkriminierte) ausschließlich die im Faktum D umschriebene Tat als in der Absicht begangen, 'sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien' eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (S. 237). Dessen ungeachtet unterstellte das Landesgericht die strafbare Handlung als 'schweren gewerbsmäßigen' Betrug den §§ 146, 147 Abs. 2, 148, zweiter Fall, StGB Aus den Gründen wiederum kann entnommen werden (S. 254, 255), daß jede einzelne, vom Angeklagten (im Faktum D) beabsichtigte wiederkehrende Betrugshandlung für sich allein auf Grund des Betrags von über 5.000 S offenbar gewerbsmäßiger schwerer Betrug sein soll, was aber jedenfalls für den ersten betrügerischen Angriff im Fall D (Herauslockung von 5.000 S) nicht gilt. Schon diese Widersprüche belasten das Urteil in der angenommenen Qualifikation der gewerbsmäßigen Betrugsbegehung mit Nichtigkeit (§ 281 Abs. 1 Z. 5 StPO), weshalb der diesbezüglich vom Angeklagten ergriffenen Beschwerde Folge zu geben und eine Verfahrenserneuerung anzuordnen war (§ 285 e StPO).

Darnach bedurfte es keines Eingehens auf die Beschwerde in der gleichfalls geltend gemachten Richtung des § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO sowie auf die vom Rechtsmittelwerber aufgezeigten (S. 268), als im Urteil unerörtert gerügten Beschäftigungs- und Arbeitsverhältnisse des Angeklagten im Betrugszeitraum, was übrigens hinsichtlich der behaupteten Gesamtarbeitsdauer von zwei bis drei Wochen, und zwar nicht nur als Taglöhner, sondern auch als offenbar länger Beschäftigter bei einer Möbelfirma (S. 226 oben), zutrifft.