TE OGH 1985/3/13 9Os190/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.März 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak (Berichterstatter), Hon.Prof.

Dr. Steininger, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schwab als Schriftführer in der Strafsache gegen Leopold A und Reinhard B wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 3 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Leopold A und Reinhard B sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 26.Juni 1985, GZ. 11 Vr 290/84-139, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kodek, der Angeklagten Leopold A und Reinhard B und der Verteidiger Dr. Josef Wegrostek und Dr. Erich Allmer zu Recht erkannt:

1.)

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

2.)

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird hinsichtlich beider Angeklagten Folge gegeben und es werden die über sie verhängten Freiheitsstrafen bei Leopold A auf 2 (zwei) Jahre und bei Reinhard B unter Ausschaltung des § 41 Abs. 1 StGB auf 15 (fünfzehn) Monate erhöht.

              3.)              Der Angeklagte A wird mit seiner Berufung, soweit sie sich gegen das Strafausmaß richtet, auf diese Entscheidung verwiesen.

              4.)              Im übrigen wird den Berufungen der beiden Angeklagten nicht Folge gegeben.

              5.)              Gemäß § 390 a StPO fallen ihnen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem bekämpften Urteil wurden der 40-jährige Leopold A und der 26-jährige Reinhard B (zu 1) des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 3 StGB sowie Leopold A (zu 2) des Vergehens nach § 24 Abs. 1 lit. b DevG. schuldig erkannt. Darnach haben die beiden Angeklagten in bewußt gemeinsamem Zusammenwirken als unmittelbare Täter in der Zeit vom 2. bis zum 9. Dezember 1983 in Graz und Wien mit Bereicherungsvorsatz Berechtigte der C durch die Einbringung und Weiterleitung zweier gefälschter Auftragschreiben des Wertpapierdepot-Inhabers Oskar D auf Veräußerung von Wertpapieren im Nominalbetrag von 23 Millionen Schilling und überweisung des Erlöses auf ein von ihnen zu eröffnendes Sparkonto zur Auszahlung eines Betrages von 24,862.111,12 S somit durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung falscher Urkunden zu Handlungen verleitet, die Oskar D oder die C in der angeführten Höhe am Vermögen schädigten (Pkt. 1 des Urteilssatzes) und Leopold A allein am 20.Jänner 1984 in Thörl-Maglern vorsätzlich entgegen den Vorschriften des Devisengesetzes Werte von mehr als 50.000 S ins Ausland verbracht, indem er mindestens 880.000 S anläßlich seiner Ausreise nach Italien mit sich führte.

Ihre dagegen gerichteten Nichtigkeitsbeschwerden stützen die beiden Angeklagten auf die Z. 9 lit. a und lit. b des § 281 Abs. 1 StPO, Leopold A überdies auf die Z. 5 dieser Gesetzesstelle.

Zur Beschwerde des Leopold A:

Die zentrale Rechtsmittelbehauptung dieses Angeklagten im Betrugsfaktum geht dahin, daß ihm, wiewohl seine Täterschaft der Behörde schon vor der Gutmachung des Schadens (bzw. vor Abschluß der darauf abzielenden Vereinbarung) durch (den Vertreter des) Reinhard B bekannt gewesen sei, ebenso wie diesem der Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue zustatten komme.

Das Erfordernis der Rechtzeitigkeit habe für den Bereich des § 167 Abs. 4 StGB keine Geltung. Die in dieser Gesetzesstelle enthaltene Verweisung auf 'die in Absatz 2 genannten Voraussetzungen' beziehe sich nur auf den 'Dritten', der den Schaden gutmache, nicht aber auf den hiedurch Begünstigten.

Bei diesem müsse genügen, daß er sich um die Schadensgutmachung ernstlich bemüht habe. Das treffe bei ihm zu.

Die Rüge geht fehl.

Die tätige Reue nach § 167 Abs. 4 StGB ist keine weitere, selbständige Hauptform dieses Strafaufhebungsgrundes, sondern lediglich eine (dessen Anwendungsbereich erweiternde) Variante der zwei Fälle des Abs. 2 (Kienapfel, BT. II RN. 76 zu § 167). Daraus folgt, daß die jenen gemeinsamen, den Z. 1

und 2 des zweiten Absatzes des § 167 StGB vorangestellten Voraussetzungen in bezug auf die Person des Täters selbst auch dann zutreffen müssen, wenn ein Dritter in seinem Namen oder ein anderer an der Tat Mitwirkender den Schaden gutmacht. Der Beschwerde zuwider führt die grammatikalische Interpretation dieser Gesetzesstelle keineswegs zu einem anderen Ergebnis; sie erhärtet sie vielmehr, weil dann, wenn die im Abs. 4 angeführte Schlußbedingung ('... unter den in Abs. 2 genannten Voraussetzungen gutmacht'), sich - wie die Beschwerde vermeint - allein auf den 'Dritten' oder auf den 'anderen an der Tat Mitwirkenden' bezöge, beim 'Dritten' ein dem Gesetzgeber nicht zusinnbares Ergebnis zustande käme; denn beim 'Dritten' kann die Behörde von einem Verschulden deshalb nichts erfahren, weil diesen - als Außenstehenden - ein solches ex definitione nicht trifft. Abgesehen von all dem führte die Interpretation des Beschwerdeführers zu dem völlig abwegigen und dem Wesen der tätigen Reue zuwiderlaufenden Ergebnis, daß bei mehreren Tätern ein einziger unbekannt gebliebener rückwirkend alle vor der Schadensgutmachung der Behörde bekannt gewordenen, an der Tat Mitwirkenden straflos stellen könnte.

Da es mithin ausgeschlossen ist, daß bei der gegebenen Sachlage eine dem Angeklagten List zustatten kommende tätige Reue auch beim Angeklagten A - der schon am 20.Jänner 1984 der Polizei angezeigt worden war; vgl. Band III S. 490 - strafaufhebend wirken könnte, ist dem gesamten weiteren Beschwerdevorbringen des Letztgenannten, in dem er das Zustandekommen tätiger Reue durch Reinhard B nachzuweisen trachtet, der Boden entzogen und muß darauf nicht weiter eingegangen werden. Seinen Schuldspruch wegen des Vergehens nach dem Devisengesetz (Pkt. 2 des Urteilssatzes) bekämpft der Angeklagte A mit einer auf die Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Beschwerde, in der er sich darzutun bemüht, daß das Devisengesetz nicht verfassungsgemäß zustande gekommen sei.

Dem genügt es zu erwidern, daß damit weder der relevierte noch ein anderer der im § 281 Abs. 1 StPO sowie im § 281 a StPO taxativ aufgezählten Nichtigkeitsgründe zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht wird (EvBl. 1982/35).

Der Oberste Gerichtshof sah sich aber auch durch d`e im Rahmen der Beschwerde - die insoweit ersichtlich auf den im Anwaltsblatt 1981, 8/9

erschienenen, Verfassungswidrigkeit der Kompetenzausstattung der Behörden behauptenden Artikel von Kneifel beruht - getätigte Anregung, die Sache an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen, nicht veranlaßt, ein Gesetzesprüfungsverfahren (Art. 140 Abs. 1 BVG.) zu initiieren.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A mußte sonach zur Gänze

ein Erfolg versagt bleiben.

Zur Beschwerde des Reinhard B:

Dieser Angeklagte moniert zunächst mit der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO (der Sache nach auch mit der Z. 5 der genannten Gesetzesstelle) Feststellungs- und Begründungsmängel zur subjektiven Tatseite und bestreitet mit dem erstangeführten Nichtigkeitsgrund, daß die zu seinem dolus getroffenen Konstatierungen den zur Erfüllung des Betrugstatbestandes erforderlichen Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz abdeckten; schließlich behauptet er mit der Z. 9 lit. b des § bü1Abs. 1 StPO, daß ihm der Strafausschließungsgrund der tätigen Reue nach § 167 Abs. 2 StGB zustatten komme; all dies zu Unrecht.

Der Betrug ist mit dem Eintritt des Vermögensschadens vollendet. Da dieser kein dauernder sein muß (vgl. Leukauf-Steininger, Komm. 2 RN. 33 zu § 146) ist im vorliegenden Fall der tatbildliche Erfolg bereits durch die betrügerisch erschlichene Anweisung des Erlöses aus dem Verkauf der Wertpapiere des Oskar D - der nach dem zugestandenen Tatplan der Angeklagten zudem zu Spekulationen verwendet werden sollte, wodurch D dem Wesen dieses Vorganges entsprechend also dem Risiko des Verlustes ausgesetzt worden wäre (vgl. dazu SSt. 3/47) - auf ein Sparkonto des Beschwerdeführers eingetreten. Folglich ist es bei der Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Angeklagten B, der im Rahmen seiner geständigen Verantwortung (vgl. zuletzt Band III S. 445 f.) niemals bestritten hatte, diesen Erfolg (gemeinsam mit dem Angeklagten A) angestrebt zu haben, ohne rechtliche Relevanz, welchen Gewinn er sich aus (geglückten) Spekulationen mit dem unrechtmäßig erlangten Geld erhoffte, welche Vorstellungen er hinsichtlich der Rückführung des erschlichenen Betrages hegte und was ihn bewog, bis zur Entdeckung des Verbrechens keine Spekulationen zu versuchen. Vielmehr betrifft all dies nur die Vermehrung des unrechtmäßig erlangten Vorteils und die Schadensgutmachung, die allein bei der Strafbemessung bzw. für eine (von vornherein ins Kalkül gezogene) Strafaufhebung durch tätige Reue, nicht aber für die Lösung der Schuldfrage von Bedeutung sein kann. Damit erübrigt es sich, in eine Erörterung der auf die genannten Umstände Bezug habenden Beschwerdeausführungen einzutreten.

Weshalb es von sachlicher oder rechtlicher Erheblichkeit sein sollte, daß es den Angeklagten möglich gewesen wäre, durch in der Beschwerde bezeichnete Manipulationen ihre Tat besser zu verschleiern und sie sich 'darüber in Klaren sein mußten, daß der Angeklagte A spätestens Ende Jänner 1984 als Täter erkannt werden würde', läßt die Beschwerde im Dunkeln; sie wird auch durch die darin aufgestellte unsubstantiierte Behauptung, hieraus wären 'wesentliche Rückschlüsse auf den bedingten Vorsatz bezüglich der Tatbildmerkmale Schädigung und Bereicherung' (gemeint wohl: hinsichtlich des Schädigungs- und Bereicherungsvorsatzes) zu ziehen, nicht einsichtiger. Daß die Aufdeckung der Malversationen von den Angeklagten mit Gewißheit für Ende Jänner 1984

vorherzusehen war, widerspricht im übrigen nicht nur dem weiteren Beschwerdevorbringen, wonach der Angeklagte A die Zustellung der Depotauszüge hätte verhindern können, sondern auch dem Ergebnis des Beweisverfahrens, wonach A nicht im entferntesten daran dachte, 'daß die Sache innerhalb der kurzen Zeit bis ca. Mitte Jänner 1984 auffliegen würde' (vgl. Band II S. 445).

Unter der Z. 9 lit. b des § 282 Abs. 1 StPO versucht der Beschwerdeführer, die durch rechtzeitige und vollständige tätige Reue eingetretene Aufhebung der Strafbarkeit seines Verhaltens darzutun; auch hier vermag er einen Rechtsirrtum des Schöffengerichtes nicht aufzuzeigen.

Tätige Reue nach der hier in Frage kommenden Bestimmung (§ 167 Abs. 2 Z. 2 StGB) verlangt Gutmachung des ganzen aus der Tat entstandenen Schadens binnen einer bestimmten Zeit. Die - dem Charakter der tätigen Reue als Ausnahmsregelung Rechnung tragende - strenge Auslegung der letztangeführten Voraussetzung in der höchstgerichtlichen Judikatur fordert demnach unter Berücksichtigung des letzten Satzes des § 167 Abs. 2 StGB, wonach die Strafbarkeit wieder auflebt, wenn der Täter seine Verpflichtung nicht einhält, daß der Endpunkt der vereinbarten Frist nach objektiven bzw. objektivierbaren Kriterien festzustellen sein müsse (vgl. Mayerhofer/Rieder, StGB 2 Nr. 58

und 59 zu § 167). Sie schließt daraus ferner, daß nach dem Bekanntwerden des Täters und der Tat vereinbarte Änderungen von Vergleichen über die Schadensgutmachung Straffreiheit nicht mehr begründen können, solche Änderungen vielmehr nur dann von Bedeutung sind, wenn auch sie die Voraussetzungen des § 167 Abs. 2 StGB erfüllen (siehe dazu SSt. 46/2).

Vorliegend ist nun nach den tatrichterlichen Konstatierungen davon auszugehen, daß die Leistungsfrist für die komplette Schadensgutmachung (nachdem der Angeklagte B bereits namentlich bekannt war) zweimal verlängert wurde (vgl. Band III S. 503) sowie ferner davon, daß die Zeugen E und F am Vormittag des 23.Jänner 1984 (am Nachmittag dieses Tages war der Strafverfolgungsbehörde das Verschulden des Angeklagten B bereits bekannt, vgl. Band III S. 494) mit Bezug auf die dem G H I gespendeten 6,8 Millionen Schilling vereinbart hatten, diese Summe wurde nach der möglichstbaldigen Rückgabe retourniert werden (vgl. Band III S. 492). (Daß keine weitergehende zeitliche Präzisierung erfolgte, kann übrigens angesichts dessen nicht Wunder nehmen, daß in diesem Zeitpunkt noch nicht einmal der Angeklagte B, in dessen Vollmachtsnamen F verhandelte, mit Sicherheit wußte, ob und wann er von dem genannten Orden die Spende zurückerhalten werde; vgl. Band III S. 449). Von einer exakten Befristung der Schadensgutmachung kann daher keine Rede sein, weil man aus der Zusicherung, den Schaden 'möglichst bald' zu erstatten, einen Endpunkt der vereinbarten Frist an Hand objektiver Prämissen nicht herleiten kann. Wenn die Beschwerde in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auf die in SSt. 46/43 veröffentliche Entscheidung behauptet, eine Vereinbarung, den Schaden in 'kürzester Frist' gutzumachen, genüge den gesetzlichen Anforderungen, läßt sie unerwähnt, daß die genannte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes demgegenüber die ausdrückliche Nennung eines Endzeitpunktes nur dann für entbehrlich hielt, wenn konkludente Erklärungen über ein konkret bestimmtes Ende der Leistungsfrist, wie etwa die Bezugnahme auf ein branchenübliches Zahlungsziel oder andere eindeutig objektivierbare Umstände, mithin Voraussetzungen gegeben sind, die vorliegend mangeln. Auf den in der Beschwerde zusätzlich ins Treffen geführten Auslegungsgrundsatz 'in dubio mitius' muß hier deshalb nicht weiter eingegangen werden, weil keine denkmögliche Auslegung der verba legalia 'binnen einer bestimmten Zeit' dazu führen könnte, darunter die Worte 'möglichst bald' zu subsumieren (vgl. Leukauf-Steininger Komm. zum StGB 2 RN. 18 ff. zu § 1). Kommt aber beim Angeklagten B tätige Reue schon mangels einer kalendermäßigen vollkommen bestimmten Einigung über die Leistungsfrist, aber auch deshalb nicht in Betracht, weil diesbezüglich nach seinem Bekanntwerden Prolongationen erfolgten, dann kann die Frage nach der formellen Legitimation des Oberprokuristen E zur Vertretung der C nach außen ebenso auf sich beruhen, wie diejenige, ob zwischen E und F eine ziffernmäßig bestimmte Einigung über die Ersatzleistung (inklusive der von E geschätzten Nebenkonsten) zustande kam.

Nach dem Gesagten war mithin auch die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B zu verwerfen. Bei der Strafbemessung war die enorm hohe Schadenssumme und die zusätzliche Qualifikation des schweren Betruges nach § 147 Abs. 1 Z. 1 StGB

bei beiden Angeklagten erschwerend, bei A überdies das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen und der Mißbrauch seiner Stellung als Leiter der Effektenabteilung des genannten Bankinstitutes. Als mildernd hält das Schöffengericht hingegen beiden Angeklagten die reumütigen Geständnisse, die bisherige Unbescholtenheit und die vollständige Schadenserstattung zugute und verhängte über sie gemäß § 147 Abs. 3 StGB (bei A unter Bedachtnahme auf § 28 StGB und bei B unter Anwendung des § 41 Abs. 1 StGB) Freiheitsstrafen, und zwar bei A in der Dauer von 15 und bei B im Ausmaß von 10 Monaten.

Mit ihren Berufungen streben die Angeklagten die bedingte Nachsicht der über sie verhängten Strafen, A überdies deren Ermäßigung an; die Anklagebehörde hingegen begehrt bezüglich beider Angeklagten Straferhöhung.

Lediglich das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist begründet. Auszugehen ist davon, daß die Angeklagten in einer überaus sorgfältig geplanten Aktion (vgl. etwa Band III S. 484) auf betrügerische Weise in den Besitz einer Summe gelangten, welche das rund 24-fache der strafsatzbestimmenden Wertgrenze des § 147 Abs. 3 StGB ausmacht.

Berücksichtigt man beim Angeklagten A zudem die gröbliche Verletzung seiner Dienstpflichten, dann erweisen sich bei einem bis zu 10 Jahren reichenden Strafsatz und dem nach den allgemeinen Strafbemessungsgrundsätzen des § 32 Abs. 3 StGB exzeptionellen Schuld- und Unrechtsgehalt der den Angeklagten gemeinsam zur Last liegenden Verfehlung die vom Erstgericht geschöpften Unrechtsfolgen als in der Tat zu gering. Sie waren daher in Stattgebung der staatsanwaltschaftlichen Berufung auf das aus dem Spruch ersichtliche tatschuldadäquate Maß anzuheben.

Soweit der Angeklagte A Strafreduzierung anstrebt, war er auf diese Entscheidung zu verweisen.

Dem Begehren beider Angeklagten hingegen, ihnen bedingte Strafnachsicht zu gewähren, genügt es zu erwidern, daß dem angesichts des überaus hohen Schuldgehaltes zwingende spezialpräventive Gründe und im übrigen bei der gegebenen Fallgestaltung auch gewichtige generalpräventive Bedenken entgegenstehen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.