TE OGH 1985/3/26 5Ob305/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Griehsler, Dr.Jensik, Dr.Zehenter und Dr.Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anton A, VÖEST-Bediensteter, Micheldorf, Schön 15, vertreten durch Dr.Otto Hauck, Rechtsanwalt in Kirchdorf a.d. Krems, wider die beklagte Partei Dr.Heidemarie B, Rechtsanwalt, Windischgarsten, als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen der Firma Ernst C, Tapezierer, Micheldorf, Franz-LeharStraße 2, S 1/83 des Kreisgerichtes Steyr, wegen Feststellung (Streitwert S 65.675,13 s.A.), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 31.Oktober 1984, GZ 5 R 220/84-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 3.Juli 1984, GZ 1 Cg 227/83-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden mit der Maßgabe bestätigt, daß sowohl das Feststellungshauptbegehren als auch das Feststellungseventualbegehren (zur Gänze) abgewiesen werden. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.953,50

bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 268,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 1.2.1983 wurde über das Vermögen des Ernst C der Konkurs eröffnet und die Beklagte zur Masseverwalterin bestellt.

Mit der am 14.2.1983 beim Erstgericht eingelangten Eingabe meldete die Sparkasse Kirchdorf-KremsmünsterWindischgarsten aus dem Titel eines dem Gemeinschuldner gewährten Kontokorrentkredits in der dritten Klasse der Konkursgläubiger eine Forderung einschließlich Zinsen per 1.2.1983 im Betrag von S 66.662,13 an.

Mit der am 28.2.1983 beim Erstgericht eingelangten Eingabe meldete der Kläger in der dritten Klasse der Konkursgläubiger (bedingungs- und vorbehaltslos) eine Forderung von S 65.675,13 an. Zum Grund der Forderung führte er in der Forderungsanmeldung aus: 'Ich habe als Bürge und Zahler für den Gemeinschuldner bei der Sparkasse Kirchdorf mittels Kreditvertrages vom 9.1.1981 für einen Betriebsmittelkredit gehaftet. Bei Konkurseröffnung haftete ein Saldo von S 65.675,13 aus. Ich wurde von der Sparkasse Kirchdorf als Bürge und Zahler in Anspruch genommen und begehre ich nun den aushaftenden Saldo vom Gemeinschuldner zurück.' In der Prüfungstagsatzung vom 11.3.1983 wurde die Forderung der Sparkasse wie angemeldet festgestellt und auch vom Gemeinschuldner nicht bestritten. Die vom Kläger angemeldete Forderung wurde hingegen von der Masseverwalterin und auch vom Gemeinschuldner bestritten; in der Anmerkungsspalte des Anmeldungsverzeichnisses scheint bei der Forderungsanmeldung des Klägers der Vermerk 'keine Zahlung' auf.

Mit der am 24.5.1983 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger die Feststellung, daß seine im Konkurs angemeldete Forderung von S 65.675,13 in der dritten Klasse der Konkursforderungen so weit zu Recht bestehe, als diese Forderung von der Sparkasse KirchdorfKremsmünster-Windischgarsten als Gläubigerin im Konkurs nicht geltend gemacht werde und der aushaftende Betrag von der Gläubigerin nicht einbringlich gemacht werden könne. Der Kläger brachte vor, er habe als Bürge und Zahler für den Gemeinschuldner bei der Sparkasse Kirchdorf mittels Kreditvertrages vom 9.1.1981 für einen Betriebsmittelkredit gehaftet. Bei Konkurseröffnung habe ein Saldo von S 65.675,13 ausgehaftet. Da der Kreditrahmen mit 31.12.1982 abgelaufen und vom Gemeinschuldner nicht abgedeckt worden sei, sei er (Kläger) nach der Konkurseröffnung von der Sparkasse Kirchdorf-Kremsmünster-Windischgarsten in Anspruch genommen worden. Für den aushaftenden Saldo von S 65.675,13 sei ihm von der Sparkasse Kirchdorf-Kremsmünster-Windischgarsten ein Kredit eingeräumt worden. Mit dem Erlös sei die Bürgschaft entsprechend abgedeckt worden. Bei einer Verzinsung von 11 % ab 1.3.1983 sei er zu monatlichen Rückzahlungen von S 1.000

verpflichtet. Für die Monate März, April und Mai habe er bereits je S 1.000 zur Einzahlung gebracht.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung und wendete ein: Da der Kläger im Zeitpunkt der Forderungsanmedlung und auch am 10.3.1983 noch keine Zahlung geleistet gehabt habe, sei die Forderung von ihr und vom Gemeinschuldner am 11.3.1983 in Ansehung der Richtigkeit bestritten worden. Zwischen dem Kläger und der Sparkasse Kirchdorf sei erst im März 1983 eine Ratenvereinbarung über die Rückzahlung des dem Gemeinschuldner gewährten Kredites getroffen worden, und zwar zunächst nur über einen Betrag von S 50.000. Für den den Kreditrahmen übersteigenden Betrag hafte der Kläger vorerst als Bürge und Zahler nicht. Dem Kläger sei von der Sparkasse Kirchdorf kein Kredit zur Abdeckung des dem Gemeinschuldner gewährten und in barem Geld zugezählten Darlehens eingeräumt worden. Der Kläger habe erst nach der Prüfungstagsatzung einen Betrag von S 4.000 bezahlt. Im Zeitpunkt seiner Forderungsanmeldung sei der Kläger nicht als Bürge und Zahler in Anspruch genommen worden. Dagegen habe die Sparkasse Kirchdorf ihre Forderung in voller Höhe angemeldet und diese Anmeldung bisher nicht zurückgezogen. Das Klagebegehren sei unschlüssig, weil der in der Klage geltend gemachte Rechtsgrund mit dem Inhalt der vorbehaltslosen Forderungsanmeldung nicht übereinstimme.

Der Kläger replizierte, daß Rechtsgrund und Begehren der Feststellungsklage gegenüber der Forderungsanmeldung, in welcher im übrigen eine Behauptung, er habe bereits Rückzahlungen geleistet, gar nicht enthalten sei, lediglich eingeschränkt und nicht geändert worden seien. Er stellte schließlich 'in geringfügiger Abänderung des ursprünglichen Urteilsbegehrens' das 'Eventualbegehren' auf Feststellung, daß seine im Konkurs angemeldete Forderung von S 65.675,13 in der dirtten Klasse der Konkursforderungen so weit zu Recht bestehe, als diese Forderung von der Sparkasse Kirchdorf-Kremsmünster-Windischgarsten als Gläubigerin im Konkurs nicht geltend gemacht werde, bzw. die Gläubigerin ihre bereits abgegebene Anmeldung im Konkurs zurückziehe.

Das Erstgericht wies das Feststellungshauptbegehren in Ansehung eines Betrages von S 7.000 zurück und im übrigen ab. Das Feststellungseventualbegehren wies es in Ansehung des Begehrens auf Feststellung, die vom Kläger im Konkurs angemeldete Forderung von S 65.675,13

bestehe in der dritten Klasse der Konkursforderungen so weit zu Recht, als diese Forderung von der Sparkasse Kirchdorf-Kremsmünster-Windischgarsten als Gläubigerin im Konkurs nicht geltend gemacht werde, zurück und im übrigen ab.

Das Erstgericht traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus folgende Feststellungen:

Die Sparkasse Kirchdorf an der Krems hatte dem Gemeinschuldner mit Kreditvertrag vom 9.1.1981 zu Konto Nr.0100-002344 einen Kredit von S 50.000, rückzahlbar bis 31.12.1982, eingeräumt. Zur Sicherstellung akzeptierte der Gemeinschuldner einen Blankowechsel. Der Kläger unterfertigte diesen Blankowechsel als Bürge für den Annehmer. Mit dem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 11.2.1983 wies die Sparkasse Kirchdorf-KremsmünsterWindischgarsten (beide Streiteile gehen davon aus, daß diese Sparkasse die Rechtsnachfolgerin der Sparkasse Kirchdorf ist) auf die Nichtabdeckung des Kredits und einen zum 31.12.1982 aushaftenden Saldo von S 65.675,13 hin. Die Sparkasse erklärte, den Kläger als Bürgen in Anspruch zu nehmen, und ersuchte ihn, zwecks Regelung der Sache vorzusprechen oder einen entsprechenden Abdeckungsvorschlag zu unterbreiten. Mit dem an den Klagevertreter gerichteten Schreiben vom 2.3.1983 bezog sich die Sparkasse auf dessen Schreiben in der Bürgschaftssache vom 24.2.1983.

Sie schlug vor, der Kläger solle einen Kredit eingeräumt erhalten und mit dem Erlös (offensichtlich gemeint: mit der Kreditvaluta) 'die Bürgschaft entsprechend abdecken'. Die Sparkasse schlug weiter vor, daß der Kläger für diesen (neuen) mit 11 % zu verzinsenden Kredit monatliche Rückzahlungsraten in Höhe von S 1.000 leisten solle.

Mit Schreiben vom 12.7.1983 teilte die Sparkasse dem Klagevertreter mit, daß sie ihre Forderungsanmeldung nicht zurückziehe, weil diese 'zur Zeit' noch zu Recht bestehe.

Der Kläger zahlte auf das (ursprüngliche Kredit-)Konto des Gemeinschuldners bei der Sparkasse 0100-002344 am 14.3., 15.4., 13.5., 16.6., 20.7., 22.8. und 20.9.1983 je S 1.000 ein. Im Rahmen der Beweiswürdigung führte das Erstgericht aus, daß der Kläger betreffend den Kredit, den ihm die Sparkasse angeblich zur Abdeckung des Kredits des Gemeinschuldners gewährt haben solle, keinerlei Urkunden vorgelegt habe. Wäre der ursprüngliche (dem Gemeinschuldner gewährte) Kredit durch die Valuta eines neuen, dem Kläger eingeräumten Kredits abgedeckt worden, so wäre es nicht verständlich, daß der Kläger weitere Einzahlungen auf das ursprüngliche Kreditkonto leiste.

Den festgestellten Sachverhalt unterzog das Erstgericht nachstehender rechtlicher Beurteilung:

Der Kläger habe unbedingt und vorberhaltlos eine Forderung im wesentlichen mit dem Sachvorbringen angenmeldet, daß er als Bürge und Zahler in Anspruch genommen worden sei und daher 'den Saldo' vom Gemeinschuldner zurückverlange.

Dieses Vorbringen könne nur so verstanden werden, daß der Kläger die Forderung der Sparkasse befriedigt habe, sodaß ihm nun der Anspruch auf Rückleistung durch den Gemeinschuldner zustehe. Da der Hauptgläubiger, nämlich die Sparkasse, die Forderung - wenn auch in sogar geringfügig weiterem Umfang - bereits angemeldet gehabt habe, sei die Forderungsanmeldung des Klägers jedenfalls verfehlt gewesen. Liege nämlich eine Forderungsanmeldung des Hauptgläubigers vor, so komme lediglich eine sogenannte bedingte Forderungsanmeldung des Mitverpflichteten in Frage, und zwar die Anmeldung des Rückgriffsanspruches für den Fall der Zurücknahme der Forderungsanmeldung des Hauptgläubigers (Petschek-Reimer-Schiemer,

Das Österreichische Insolvenzrecht 121 f; Bartsch-Pollak 3 I 107 f; Bartsch-Heil, Grundriß des Insolvenzrechts 4 , 149 f; Wegan, Österreichisches Insolvenzrecht 124 f).

Soweit aber der Mitverpflichtete bereits Zahlungen geleistet hätte, hätte er die Forderung des Hauptgläubigers eingelöst und wäre er insofern in die Rechte des Hauptgläubigers eingetreten, dessen Forderungsanmeldung auch in diesem Umfang für den Mitverpflichteten wirke (Wegan aaO). Nach den getroffenen Feststellungen habe der Kläger als Mitverpflichteter bisher S 7.000 bezahlt und insoweit die Forderung des Hauptgläubigers eingelöst. In diesem Umfang wirke die Forderungsanmeldung der Sparkasse auch für den Kläger, sodaß insoferne ein Streit nur zwischen Sparkasse und Kläger vorstellbar wäre, nicht aber ein solcher zwischen Konkursmasse und Kläger. Die Forderungsanmeldung der Sparkasse sei nicht bestritten worden und im Umfang seiner Zahlung sei der Kläger auf Grund der Forderungsanmeldung der Sparkasse auch berechtigt. Im Umfang der Festgestellten Zahlungen sei daher das Feststellungshauptbegehren zurückzuweisen gewesen. Im übrigen verstoße der Kläger mit seinem Begehren gegen § 110 Abs 1 Satz 2 KO, sodaß das Klagebegehren insoweit abzuweisen gewesen sei. Das Gericht sei nämlich bei seiner Entscheidung im Prüfungsprozeß darauf beschränkt zu erkennen, ob die angemeldete Forderung zu Recht bestehe oder nicht, mit andern Worten, ob die Bestreitung durch den Masseverwalter zu Recht erfolgt sei oder nicht. Daß die Bestreitung der angemeldeten Forderung des Klägers durch die Masseverwalterin zu Recht erfolgt sei, sei nicht zweifelhaft. Das Feststellungseventualbegehren sie insoweit, als es mit dem Feststellungshauptbegehren inhaltlich gleich sei, zurückzuweisen und im übrigen aus den bisher dargelegten Gründen abzuweisen gewesen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und sprach gemäß § 500 Abs 3 ZPO aus, daß die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Es führte aus:

Soweit der Kläger darauf eingehe, was die Anmeldung im Sinne des § 103

KO zu enthalten habe, gingen seine Ausführungen am eigentlichen Problem des Rechtsstreites vorbei. Wenn der Kläger darauf verweise, daß die Anmeldung jederzeit bis zur Prüfungsverhandlung beliebig geändert werden könne, so sei ihm entgegenzuhalten, daß im gegenständlichen Fall erst nach der Prüfungstagsatzung eine önderung der Anmeldung erfolgt sei. Richtig sei, daß Anträge auf Einschränkung oder Zurücknahme der Anmeldung oder auf Zuerkennung eines niedrigeren Ranges als des ursprünglich beanspruchten bis zur Feststellung der Forderung zulässig seien. In diesem Zusammenhang werde vom Kläger zutreffend auf Wegan, Österreichisches Insolvenzrecht 130 f verwiesen.

Richtig sei auch das Argument des Klägers, daß von ihm im Prüfungsprozeß weder ein höherer Betrag noch ein anderer Rechtsgrund als anläßlich der Forderungsanmeldung geltend gemacht worden seien. Aus dieser Tatsache unter Hinweis auf die vorgenannte Literatur aber den Schluß abzuleiten, daß eine Klageeinschränkung nicht vorliege, sei unrichtig. Wenn der Kläger in der Berufung überdies auf den wesentlichen Unterschied zwischenden Anmeldung und Klage verweise, nämlich darauf, daß die Anmeldung selbst im Gegensatz zur Klage noch keine Streitanhängigkeit bewirke und deshalb eine Klageänderung gar nicht vorliege, so treffe auch dieses Argument nicht den Kernpunkt des Rechtsproblems.

Wie vom Erstgericht zutreffend ausgeführt worden sei, sei das Gericht nach § 110 Abs 1 Satz 2 KO im Prüfungsprozeß darauf beschränkt zu erkennen, ob die angemeldete Forderung zu Recht bestehe oder nicht. Die ordnungsgemäße Abwicklung des Prüfungsverfahrens erfordere daher, daß der Prüfungsprozeß auf den Inhalt der Forderungsanmeldung beschränkt bleibe (vgl. Sobalik in RZ 1979, 189). Es müsse daher auch die Klage, was Höhe und Rechtsgrund der Forderung betreffe, dem Inhalt der Anmeldung entsprechen. Klageänderungen, die vom Anmeldungsinhalt nicht umfaßt würden, seien auf Grund dieses strengen Maßstabes selbst dann nicht zulässig, wenn dagegen nach § 235 ZPO keine Bedenken bestünden (Wegan, Österreichisches Insolvenzrecht 138 f). Vergleiche man nun die Forderungsanmeldung mit dem Haupt- und dem Eventualbegehren im Prüfungsprozeß, so sei zwar weder ein höherer Betrag noch ein anderer Rechtsgrund geltend gemacht worden, der Kläger habe aber sowohl dem Haupt- als auch dem Eventualbegehren eine Bedingung dahingehend beigesetzt, daß der geltend gemachte Betrag (nur) so weit zu Recht bestehe, als dieser von der Gläubigerin nicht einbringlich gemacht werden könne bzw. die Gläubigerin ihre bereits abgegebene Forderungsanmeldung im Konkurs zurückziehe. Die ursprünglich unbedingt und vorbehaltslos abgegebene Forderungsanmeldung stelle sich also im Prüfungsprozeß nunmehr als bedingte Anmeldung gemäß § 17 Abs 2

KO dar. Damit erfolge aber nicht eine zulässige bloße Einschränkung der Anmeldung, sondern durch Setzung einer Bedingung eine - wenn auch einschränkende - unzulässige önderung der Anmeldung und damit bereits eine wesentliche önderung des Inhaltes der Anmeldung. Der Kläger, der bis zur Konkurseröffnung keine Zahlungen geleistet habe, hätte seine Anmeldung im Sinne des § 17 Abs 2 KO lediglich bedingt abgeben können, weil bereits eine Anmeldung des Hauptgläubigers vorgelegen sei. Diese Bedingung hätte, wie nun im Prüfungsprozeß richtig formuliert, den Fall der Zurückziehung der Anmeldung durch den Hauptgläubiger umfassen müssen (vgl. Bartsch-Pollak 3 I 107 f). Für den Bürgen verbleibe (bevor er die Forderung des Hauptgläubigers eingelöst habe) ein Teilnahmeanspruch am Konkursverfahren, der zweifach bedingt sei: Er könne unter der (zweifachen) Bedingung am Verfahren teilnehmen, daß der Hauptgläubiger nicht teilnehme oder die bereits abgegebene Forderungsanmeldung zurückziehe und daß er (der Bürge) selbst die Forderung des Hauptgläubigers befriedige, weil ihm erst dann ein Rückgriffsanspruch gegen den Gemeinschuldner zustehe. Eine bereits vom Hauptschuldner vorgenommene Forderungsanmeldung wirke auch für den Bürgen (vgl. Wegan, Österreichisches Insolvenzrecht 124 f). Da im gegenständlichen Falle die Sparkasse als Hauptgläubigerin ihre Forderung zur Gänze angemeldet und diese Anmeldung auch nicht zurückgezogen habe, sei für den Kläger als Bürgen lediglich die bereits angeführte Möglichkeit der sogenannten bedingten Forderungsanmeldung geblieben. Da jedoch der Kläger seine Anmeldung trotz bereits erfolgter Forderungsanmeldung des Hauptgläubigers unbedingt getätigt und bis zur Prüfungstagsatzung keine Zahlungen geleistet habe, sei die Forderung von der Beklagten in der Prüfungstagsatzung zu Recht bestritten worden.

Auch die vom Kläger geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens liege nicht vor. Das Erstgericht sei sehr wohl auf die vorgelegten Urkunden eingegangen. Es habe deren Inhalt ausreichend festgestellt und im übrigen zutreffend darauf verwiesen, daß der Kläger keine Urkunden über den von ihm behaupteten neuerlichen Kredit, mit dem der ursprüngliche Kredit des Gemeinschuldners nach seinen Behauptungen abzudecken gewesen wäre, vorgelegt habe. Aus den vorliegenden Zahlungsbelegen und Einzahlungsscheinen, welche alle die Kontonummer des ursprünglichen Kreditkontos aufwiesen, habe das Erstgericht durchaus lebensnah abgeleitet, daß auch dieser Umstand auf das Nichtbestehen eines zweiten Kredites hinweise. Ob anstelle der Zurückweisung des Feststellungshauptbegehrens in Ansehung eines Betrages von S 7.000 und des Feststellungseventualbegehrens in Ansehung der Feststellung, die angemeldete Forderung bestehe so weit zu Recht, als diese Forderung von der Sparkasse KirchdorfKremsmünster-Windischgarsten als Gläubigerin im Konkurs nicht geltend gemacht werde, eine Abweisung hätte erfolgen müsse, könne dahingestellt bleiben, weil dieser Umstand nicht bekämpft worden sei.

Die Zulässigkeit der Revision sei auszusprechen gewesen, weil dem Berufungsgericht eine höchstgerichtliche Judikatur zu der Frage, inwieweit mangelhafte Forderungsanmeldungen im Prüfungsprozeß verbessert werden könnten, nicht bekannt sei.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtenen Urteil im Sinne der Klage abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision it zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Kläger macht in der Revision zusammengefaßt geltend, daß die Beklagte die von ihm im Konkurs angemeldete Forderung als im Sinne des § 17 Abs 2 KO bedingte anerkennen hätte müssen bzw. sich allenfalls auf den gegenständlichen Rechtsstreit nicht hätte einlassen dürfen und daß seiner nunmehrigen Klageführung § 110 Abs 1 Satz 2 KO nicht entgegenstehe. Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:

Gegenstand des Prüfungsprozesses ist der Konkursteilnahmeanspruch, so wie er Gegenstand der Prüfungstagsatzung gewesen ist (Petschek-Reimer-Schiemer, Das Österreichische Insolvenzrecht 580, 586; EvBl 1980/146; 5 Ob 306,307/82

u. a.). Eine der Voraussetzungen des Konkursteilnahmeanspruches ist das Rechtsschutzbedürfnis dessen, der einen solchen Anspruch geltend macht (Petschek-Reimer-Schiemer aao 112).

Regelmäßig ist das Rechtsschutzbedürfnis schon mit dem Vorhandensein einer Konkursforderung verbunden, ausnahmsweise aber (§ 17 Abs 2 KO) ist es vom Verhalten eines anderen Konkursgläubigers abhängig, d.h. wird es bedingt zuerkannt, falls und soweit der Inhaber der anderen in Beziehung stehenden Konkursforderung seinen Teilnahmeanspruch nicht ausübt (seine Forderung nicht anmeldet oder seine bereits abgegebene Forderungsanmeldung wieder zurückzieht). Voraussetzungen dieser Erscheinung sind:

1.) Ein vom bürgerlichen Recht eingeräumter bedingter Rückgriffsanspruch eines Mitverpflichteten (zB eines Bürgen oder Wechselbürgen) des Gemeinschuldners gegen diesen aus einer etwaigen, auf dessen Schuld zu leistenden Zahlung;

2.) das Bestehen einer, obschon noch nicht fälligen, Schuld des Gemeinschuldners und einer Rückgriffslage bei Beginn der Konkurswirkungen, ohne daß schon ein Rückgriffsanspruch entstanden ist.

3.) Der Mitverpflichtete darf weder bei Beginn der Konkurswirkungen schon eine Voll- oder Teilzahlung auf die Schuld des Gemeinschuldners geleistet haben noch eine solche während des Konkurses leisten (weil er dadurch gemäß § 1358 ABGB in die Rechte des Hauptgläubigers eintreten würde; vgl. dazu auch Gamerith in Rummel, ABGB, Rdz 5 und 10 zu § 1358) noch die Forderung während des Konkurses vom Hauptgläubiger oder einem gegen den Mitverpflichteten rückgriffsberechtigten Nachmann einlösen (Petschek-Reimer-Schiemer aaO 120). Wegan (Insolvenzrecht 124 f) spricht daher von einem zweifach bedingten Konkursteilnahmeanspruch der Mitverpflichteten des Gemeinschuldners: die eine Bedingung bestehe darin, daß der Hauptgläubiger am Konkursverfahren nicht teilnimmt oder seine bereits abgegebene Forderungsanmeldung zurückzieht, die andere Bedingung darin, daß der Mitverpflichtete selbst die Forderung des Hauptgläubigers befriedigt, weil ihm erst dann ein Rückgriffsanspruch gegen den Gemeinschuldner zustehe. Solange und soweit der Mitverpflichtete des Gemeinschuldners auf die Forderung des Hauptgläubigers vor oder nach Konkurseröffnung sein Rückgriffsrecht gegen den Gemeinschuldner begründende Zahlungen nicht geleistet (§ 17 Abs 1 KO) oder nach der Konkurseröffnung die Forderung vom Hauptgläubiger oder von einem ihm gegenüber rückgriffsberechtigten Nachmann nicht eingelöst (§ 17 Abs 3 KO) hat und der Hauptgläubiger sich am Konkursverfahren beteiligt, hat der Mitverpflichtete keine über die (bedingte) Anmeldung seiner Rückgriffsforderung hinausgehenden Teilnahmerechte. Hat der Mitverpflichtete Zahlungen der vorerwähnten Art geleistet oder die Forderung eingelöst, so tritt er in die Rechte des Hauptgläubigers ein (§ 1358 ABGB) und kann alle Teilnahmerechte ienes Konkursgläubigers beanspruchen; eine bereits vom Hauptgläubiger vorgenommene Forderungsanmeldung wirkt auch für ihn (Wegan aaO 125; Bartsch-Pollak 3 I 108 Anm,6 zu § 17 KO iVm II 203 f Anm.7 zu § 17 AO); wurde die Konkursforderung des Hauptgläubigers im Konkurs festgestellt und vom Gemeinschuldner nicht ausdrücklich bestritten, so kann auch er - bei Erfüllung der Formvorschriften des § 9 EO (vgl. Gamerith aaO Rdz 5 und 9 zu § 1358) - nach § 61 KO zur Hereinbringung seiner Rückgriffsforderung auf Grund der Eintragung in das Anmeldungsverzeichnis auf das zur freien Verfügung bleibende oder nach der Konkursaufhebung erworbene Vermögen des Gemeinschuldners Exekution führen (siehe ferner die in § 60 Abs 2 Satz 1 KO normierte Bindungswirkung und dazu die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zum Insolvenzrechtsänderungsgesetz BGBl.1982/370, 3 BlgNR 15. GP 48 iVm 41).

Geht man von dieser Rechtslage aus, so ergibt sich für den gegenständlichen Fall, daß sowohl das Feststellungshauptbegehren als auch das Feststellungseventualbegehren des Klägers mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses zur Gänze mit Sachurteil abzuweisen ist, weil sich die Sparkasse als Hauptgläubigerin nach wie vor im vollen Umfang ihrer angemeldeten Forderung am Konkursverfahren beteiligt (vgl. Bartsch-Pollak 3 I 108 bei und in FN 5) und ihre Forderung in der Prüfungstagsatzung wie angemeldet festgestellt und vom Gemeinschuldner nicht bestritten worden ist (vgl. Petschek-Reimer-Schiemer aaO 121).

Es war daher der Revision schon deshalb nicht Folge zu geben und mit einer entsprechenden Maßgabebestätigung der Urteile der Vorinstanzen vorzugehen, ohne daß es erforderlich gewesen wäre, auf die Revisionsausführungen weiter einzugehen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.