TE OGH 1985/3/27 3Ob536/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Mag.Engelmaier als Richter in der Pflegschaftssache des am 6. Oktober 1972 geborenen Michael A, Gymnasiast, 1220 Wien, Lieglerstraße 31, gesetzlich vertreten durch die eheliche Mutter Brigitte B, Angestellte, ebendort, diese vertreten durch Dr. Anton Klein, Rechtsanwalt in Wien, infolge Revisionsrekurses des ehelichen Vaters Alfred A, Verkäufer, 1228 Wien, Gartenheimstraße 45, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 30. Jänner 1985, GZ 44 R 3050/85-39, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 7. Dezember 1984, GZ 2 P 217/80-35, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das pflegebefohlene Kind wird nach Scheidung der Ehe seiner Eltern in dem von der Mutter geführten Haushalt von dieser betreut. Der Vater hatte ab 4. September 1979 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 1.830 S zu leisten (ON 17).

Am 30. Mai 1984 beantragte die Mutter, den väterlichen

Unterhaltsbeitrag auf 3.000 S zu erhöhen.

Der Vater lehnte jede Erhöhung ab.

Das Erstgericht erhöhte den Unterhaltsbeitrag ab 30. Mai 1984 auf

2.950 S.

Es nahm an, daß der Vater, der im ersten Halbjahr 1984 ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von rund 14.680 S bezogen hatte, weiterhin so viel verdienen könnte, wenn er seinen so gut bezahlten Posten als pragmatisierter Beamter der Gemeinde Wien nicht mit 1. Juli 1984 grundlos durch Dienstentsagung aufgegeben hätte und sich nicht mit einem monatlichen Durchschnittsnettoeinkommen von 10.420 S als Verkäufer in der Trafik seines Vaters begnügen würde. In seinem dagegen erhobenen Rekurs beantragte der Vater, die erhöhte Unterhaltsverpflichtung bis 1. Juli 1985 herabzusetzen. Er habe seinen Posten bei der Gemeinde Wien deshalb aufgegeben, weil er nach der bis Ende Juni 1985

währenden Einschulungszeit höchstwahrscheinlich die Trafik seines Vaters, der dann das Pensionsalter erreicht haben werde, übernehmen werde. Auch daß er 1981 mit dem Bau eines Hauses begonnen habe und jetzt monatliche Kreditrückzahlungen von 6.540 S zu leisten habe, beeinträchtige seine Leistungsfähigkeit.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs nicht Folge. Der Vater hätte seinen Posten als pragmatisierter Beamter der Gemeinde Wien bis zur übernahme der Trafik behalten sollen. Eine Umschulung als Trafikant wäre auch außerhalb der Dienststunden möglich gewesen. Die als unzulässige Neuerung behauptete Kreditrückzahlungsverpflichtung könne den Unterhaltsanspruch des Kindes nicht schmälern. In seinem (außerordentlichen) Revisionsrekurs führt der Vater aus, daß er die Trafik nach den Statuten der Monopolverwaltung nur nach einjähriger Einschulung in einem sozialversicherungspflichtigen Verhältnis übernehmen könne, sodaß er seine Beamtenstelle nicht ohne besonderen Grund, sondern wegen der späteren beruflichen Verbesserung aufgegeben habe.

Das Rechtsmittel ist schon nach § 14 Abs. 2 AußStrG unzulässig. Es handelt sich nämlich um einen Rekurs gegen die Entscheidung der zweiten Instanz über die Bemessung eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches.

Zur Bemessung gehört auch die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen (Judikat 60 neu = SZ 27/177; zuletzt EF 42.264 ff.) und damit auch die Beurteilung, ob und inwieweit von dessen tatsächlichem Einkommen oder nach der Anspannungstheorie von einem angenommenen höheren Einkommen auszugehen ist (JBl. 1982, 267; zuletzt EF 42.283).

Diese Rechtsmittelbeschränkung schließt die Anfechtung der Entscheidung der zweiten Instanz - aus welchem Rekursgrund immer - aus (zuletzt EF 42.261 ff.).

Der unzulässige Revisionsrekurs, der nach § 14 Abs. 2 letzter Satz AußStrG bereits vom Erstgericht, dann von der zweiten Instanz (zuletzt EF 39.709) zurückzuweisen gewesen wäre, mußte daher zurückgewiesen werden.