TE OGH 1985/3/27 3Ob19/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei A B, 6900 Bregenz, Rathausstraße 29 a, vertreten durch Dr. Eugen Amann, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die verpflichtete Partei Guntram C, Kaufmann, 6867 Schwarzenberg, Buchen Nr.544, vertreten durch Dr. Norbert Margreiter, Rechtsanwalt in Bezau, wegen 488.240,-

- S s.A., infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgerichtes vom 7. Dezember 1984, GZ. R 762/84-7, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Bezau vom 19. Oktober 1984, GZ. E 2236/84-1, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht bewilligte eine von der betreibenden Partei beantragte Exekution zur Sicherstellung eines Betrages von 488.240,-

S. s.A. durch bücherliche Vormerkung eines Pfandrechtes in zwei Liegenschaften des Verpflichteten und durch Pfändung und Verwahrung beweglicher Sachen, ohne eine Sicherheit im Sinne des § 371 a EO festzusetzen. In Ausführung dieses Beschlusses wurde die Vormerkung des Pfandrechtes am 24. Oktober 1984 im Grundbuch vollzogen. Das Gericht zweiter Instanz hob diesen Beschluß ohne Rechtskraftvorbehalt auf und trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung auf. Es vertrat die Auffassung, daß die beantragte Exekution zur Sicherstellung nur gegen Erlag einer Sicherheit bewilligt werden dürfe. Das Gericht zweiter Instanz könne die Sicherheit deshalb nicht selbst festsetzen und dadurch die schon vollzogenen Exekutionsakte aufrecht erhalten, weil so der betreibenden Partei ein Rang zukäme, der ihr ohne den Fehler des Erstgerichtes nicht zugekommen wäre.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß wendet sich der Revisionsrekurs der betreibenden Partei mit dem Antrag, ihn im Sinne einer Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichtes, allenfalls nur hinsichtlich der Pfandrechtsvormerkung, allenfalls unter sofortiger Festsetzung einer Sicherheit, abzuändern.

Dieses Rechtsmittel ist gemäß §§ 402, 78 EO, 527 Abs. 2 ZPO unzulässig, weil die zweite Instanz keinen Rechtskraftvorbehalt verfügt hat.

Für den Antrag auf Bewilligung der Exekution durch Pfändung und Verwahrung beweglicher Sachen liegt dies auf der Hand. Gleiches gilt aber auch für den Antrag auf Bewilligung der Exekution durch Vormerkung des Pfandrechtes. Zwar gelten hier gemäß § 88 Abs. 2 EO für die Bewilligung und den Vollzug der Einverleibung die Bestimmungen des GBG, dies aber immer nur neben und zusätzlich zu den Bestimmungen der EO, und nur soweit es der Zweck einer Exekutionsführung auf unbewegliches Vermögen erfordert (Heller-Berger-Stix, 894, 895). Die Anfechtung rein formeller Beschlüsse, zB von Beschlüssen auf Zurückweisung eines Rekurses, richtet sich daher nach den Bestimmungen der EO und nicht nach den Bestimmungen des GBG (JBl. 1980, 159, EvBl. 1980/25). Dies gilt auch für einen Aufhebungsbeschluß der vorliegenden Art, so daß gemäß §§ 402, 78 EO die Bestimmung des § 527 Abs. 2 ZPO anzuwenden ist, wonach eine solche Entscheidung nur angefochten werden kann, wenn in derselben bestimmt ist, daß erst nach Eintritt ihrer Rechtskraft mit dem Vollzug des der ersten Instanz erteilten Auftrages vorzugehen sei. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, daß die zweite Instanz in der Begründung ihres Aufhebungsbeschlusses die unrichtige Rechtsansicht vertritt, nur bei Fassung eines Aufhebungsbeschlusses werde der mit dem Einlangen des Gesuches begründete Rang beseitigt, nicht aber dann, wenn die zweite Instanz den Beschluß des Erstgerichtes sofort dahin abgeändert hätte, daß die Exekution zur Sicherstellung erst nach Erlag einer bestimmten Sicherheit zu vollziehen sei. Auch im letzteren Fall hätte nämlich der Grundbuchsrichter nach Eintritt der Rechtskraft eines solchen Beschlusses gemäß § 119 Abs. 2 GV die Löschung der alten Bleistiftmarke anordnen müssen, und erst nach Bewerkstelligung des Erlages der Sicherheit hätte die Sache wieder ins Tagebuch neu eingetragen werden müssen (vgl. dazu Anm. Z 3 zu § 119 GV in Dittrich-Angst-Auer, Das österr. Grundbuchsrecht MGA 3 S 610).

Auf die im Revisionsrekurs angeschnittenen Fragen, ob auch bei einer bloßen Pfandrechtsvormerkung eine Sicherheit nach § 371 a EO aufzuerlegen ist und ob eine inländische Sparkasse vom Erlag einer Sicherheit befreit ist, kann daher nicht eingegangen werden, sondern das unzulässige Rechtsmittel war zurückzuweisen.

Nur der Vollständigkeithalber sei darauf hingewiesen, daß das Erstgericht mittlerweile die Pfandrechtsvormerkung wiederum bewilligt hat, diesmal unter Anordnung einer Sicherheit, daß die betreibende Partei diese Sicherheit schon vor Einbringung ihres Revisionsrekurses erlegt hat und daß daraufhin der neuerliche Vollzug der Vormerkung erfolgte (ON 9 ff). Wie sich aus einer Auskunft des Grundbuchsgerichtes Bezau ergibt, haben zwischen der alten und der neuen Eintragung keine Zwischeneintragungen stattgefunden, so daß es auch an einer weiteren Beschwer der betreibenden Partei mangelt.