TE OGH 1985/3/28 6Ob779/83

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Schobel und Dr. Riedler als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma A, Ladenbau Gesellschaft m. b.H., Traun-St. Martin, Leondingerstraße 12, vertreten durch Dr. Otto Haselauer, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Elfi B, Geschäftsführerin, Wien 1., Goldschmiedgasse 6, vertreten durch Dr. Fritz Wennig, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 956.805,88 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 18. Mai 1983, GZ. 2 R 45/83-27, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 28. Dezember 1982, GZ. 1 Cg 67/81-18, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 15.802,--

bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.081,63

Umsatzsteuer und S 1.200,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin hat der Beklagten auf Grund von vier Verträgen die Einrichtung eines Kosmetiksalons geliefert und montiert. Unter Berücksichtigung von Teilzahlungen begehrte sie im vorliegenden Verfahren zuletzt einen offenen Rechnungsbetrag in der Höhe von S 956.508,88.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein:

Die Bestellung sei nicht im eigenen Namen, sondern für die 'Firma K*** C Gesellschaft m.b.H.' erfolgt, die Beklagte sei daher für die Klage passiv nicht legitimiert. Die Lieferung sei nicht fristgerecht erfolgt.

Die Eröffnung sei auf den 10. Juni verschoben worden, auch dieser Termin sei nicht eingehalten worden, wodurch der Beklagten an frustrierten Aufwendungen für die Eröffnungsfeierlichkeiten, aber auch an Personalkosten und Verdienstentgang wegen der Nichtinbetriebnahme von Kabinen und Solarien ein Schaden entstanden sei. Soferne diese Schäden in der Person der Natur-Kräuter-Gesellschaft m.b.H. eingetreten seien, habe diese ihre Ersatzforderung an die Beklagte zediert. Die aus diesen Schadensposten resultierende Gegenforderung in der Höhe von S 260.009,90 wendete die Beklagte aufrechnungsweise ein. Die Lieferung entspreche auch nicht dem Auftrag, die Sessel seien zu klein, die Schränke ohne herausziehbare Laden, die Schminktische verfügten über keine Laden, die Saftbar sei falsch konstruiert worden, eine neue Tapezierung sei erforderlich gewesen, die Garderobe reiche statt für dreißig nur für vier Kunden aus, und auch sämtliche Möbel- und Einrichtungsgegenstände wiesen Abweichungen auf. Alle Mängel seien ungesäumt gerügt worden. Soweit die Lieferbedingungen zum Nachteil der Beklagten gingen, widersprächen sie den guten Sitten und dem Konsumentenschutzgesetz. Die Leistungen seien auch nicht ordnungsgemäß erbracht worden, die Behandlungskabinen seien so ausgeführt worden, daß eine Fußpflege gar nicht durchgeführt werden könne. Es sei ein totaler Umbau erforderlich gewesen, der S 250.000 gekostet habe. Auch dieser Betrag wurde der Klage aufrechnungsweise entgegengehalten. Entgegen der Abmachung einer kostenlosen Montage habe die Klägerin nun erhebliche Kosten hiefür verrechnet. Die Klägerin trat dem im wesentlichen mit der Behauptung entgegen, daß nur die Beklagte persönlich als Vertragspartner aufgetreten sei und Grundlage der Geschäfte die Verkaufs- und Lieferbedingungen gewesen seien, die Lieferfristen als unverbindlich erklärten, Ansprüche auf Schadenersatz wegen verspäteter Lieferung ausgeschlossen und für allfällige Mängel eine Frist zu ihrer Geltendmachung von acht Tagen vorgesehen hätten. Die Beklagte habe nie gerügt;

im Gegenteil, sie habe die Übernahme der ordnungsgemäß gelieferten Ware schriftlich bestätigt. Terminverschiebungen seien durch Bauarbeiten bedingt gewesen. Im übrigen entspräche die Lieferung und Ausführung einschließlich der Verrechnung der Montagekosten der Bestellung bzw. den einvernehmlich erstellten Plänen. Nachträgliche Änderungswünsche der Beklagten könnten nicht der Klägerin angelastet werden. Die Eröffnungsfeierlichkeiten hätten ohnehin stattgefunden, der Aufwand sei daher nicht frustriert gewesen.

Außer Streit gestellt wurden eine behauptete Zahlungs-, Ratenvereinbarung sowie die Zinsenbelastung der Klägerin mit 12,75

%.

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung als zu Recht bestehend, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete daher die Beklagte zur Zahlung des Betrages von S 956.805,88 s.A. Es ging dabei im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Den Bestellungen wurden Verkaufs- und Lieferbedingungen zugrunde gelegt, die unter anderem Ansprüche auf Schadenersatz wegen verspäteter Lieferung ausschließen und die für Mängelrügen eine Frist von acht Tagen vorsehen. Ab 1980 trat eine weitere Ergänzung hinzu, wonach zur Vornahme der Nachbesserung die erforderliche Zeit und Gelegenheit zu geben ist, ansonsten die Klägerin von der Mängelrüge befreit ist. Zahlungen dürfen nur soweit zurückgehalten werden, als sie in einem angemessenen Verhältnis zum aufgetretenen Mangel stehen. Die Beklagte trat telefonisch mit der Klägerin in Kontakt und wurde dann von deren Innenarchitekten Udo D besucht. Zwischen diesen beiden kam es am 23. Oktober 1979 zu einem schriftlichen Kaufvertrag betreffend eine 'Kosmetik-Einrichtung' laut Plan und Beschreibung vom 22. Oktober 1979, Post 1. bis 8. zu einem Preis von S 522.232 zuzüglich 18 % Umsatzsteuer. Die Montage sollte kostenlos erfolgen. Die in dieser Bestellung vorgesehene Lieferzeit bis 15. Jänner 1980 erwies sich alsbald als undurchführbar, weil der Auftrag erweitert und geändert werden sollte. Es wurde damals das ganze Geschäft der Beklagten umgebaut und waren die Baumeisterarbeiten schon im Gange. Es kam nun zu einem Auftrag vom 28. Februar 1980, welcher gleichfalls in Form eines Kaufvertrages schriftlich festgehalten und mit einem Preisrahmen in der Höhe von S 1,192.540 zuzüglich Umsatzsteuer beziffert wurde. Darin hieß es bereits, daß die tatsächlich aufgewendete Montagezeit zum Stundenersatz von S 180 berechnet werde. Dies hat auch Udo D ausdrücklich mit der Beklagten so besprochen. Als Lieferzeit wurden ca. acht Wochen vorgesehen.

Auch dieser Auftrag wurde alsbald wieder erweitert, und zwar laut Auftragsschreiben vom 4. März 1980. Nunmehr wurden die einzelnen Positionen genau beschrieben und ergaben die im einzelnen festgesetzten Preise eine Summe von S 1,258.852 zuzüglich 18 % Umsatzsteuer. Wiederum wurden für die Montage Kosten von S 180 pro Stunden besprochen und schriftlich festgehalten. Die Lieferfrist wurde mit acht Wochen vereinbart. Am 29. April 1980 kam es zu einer weiteren Bestellung betreffend die Einrichtung in einer zusätzlichen Geschoßebene mit einem Auftragsvolumen von S 131.761 zuzüglich 18 % Umsatzsteuer. Als Lieferzeit wurde Mai 1980 vorgesehen. Ein gleichfalls als Kaufvertrag tituliertes Schriftstück vom 14. Mai 1980 betrifft lediglich die Finanzierungsvereinbarung. Es folgte aber noch ein letzter Kaufvertrag vom 30. Mai 1980 betreffend die bloße Lieferung von Stühlen, also ohne Montage binnen sechs bis acht Wochen. All diesen weiteren Verträgen, welche also erst im Jahre 1980 geschlossen wurden, waren die neuen allgemeinen Geschäftsbedingungen angeschlossen. Die Beklagte ist alleinige Geschäftsführerin der Firma K***-N***-K***- Handelsgesellschaft m.b.H.

über dem Geschäftslokal befand sich auch schon im Zeitpunkt der gegenständlichen Bestellungen eine Aufschrift in großen Buchstaben 'D-E-P-O-T messegue' und ferner wesentlich verkleinert nochmals der letztere Name mit dem Zusatz 'K***-N***-K*** GesmbH'. Die Klägerin und deren Innenarchitekt Udo D haben jedoch diesen Aufschriften keine sonderliche Beachtung geschenkt. Die Beklagte trat nämlich in allen mündlichen Äußerungen so auf, als ob sie selbst alleinige Inhaberin dieses Unternehmens sei. Sie ließ sämtliche Kaufverträge auf ihren persönlichen Namen ausstellen, die Auftragsbestätigung vom 4. März 1980 sogar auf 'K*** E B' und ebenso auch alle Rechnungen, ohne auch nur ein einziges Mal die Änderung auf die Firmenbezeichnung zu reklamieren. Sie selbst bediente sich eines Briefpapiers, auf welchem als Kopf, und zwar zunächst in blassem Druck die Firmenbezeichnung aufschien, darunter aber in gleich großen und wesentlich stärkeren Lettern der Name der Beklagten, darunter wiederum in sehr blasser und wesentlich kleinerer Schrift das Wort 'Generalrepräsentant' und links daneben auffällig und in fettem Druck eine stilisierte Blume mit den Großbuchstaben ER. Alle Bestellungen wurden mit der Beklagten abgesprochen, ohne daß aber festgestellt werden konnte, ob dabei auch die Dimensionen erörtert worden sind. Im Zusammenwirken der Professionisten kam es zu Verzögerungen, wobei jedoch der Innenarchitekt der Klägerin noch am 6. Juni 1980 zusagte, die Klägerin werde die Lieferung zum Eröffnungstermin 10. Juni 1980 abgeschlossen haben. Tatsächlich war der überwiegende Teil am 10. Juni 1980 geliefert und montiert. Die verspäteten Lieferungen am 23. und 25. Juni 1980 betrafen ein Zwischengeschoß, das zum Eröffnungstermin noch nicht völlig fertiggestellt war. Die Beklagte hat am 9. Juni 1980 die restliche Lieferung längstens binnen zwei bis drei Wochen verlangt. Die Beklagte hat lediglich die Garderobe, eine Position in der Höhe von S 19.180

als totalverbaut gerügt, das Anbot auf Verbesserung aber abgelehnt. Im übrigen trugen die von der Klägerin ausgestellten und von der Beklagten unterschriebenen Übernahmsbestätigungen den Aufdruck 'Ware in Ordnung übernommen, spätere Reklamationen werden nicht berücksichtigt'. Die Geschäftseröffnung der Beklagten ist am 10. Juni 1980 planmäßig abgelaufen, ohne daß die noch fehlende Einrichtung des Zwischengeschoßes störte. Es steht also nicht fest, daß diese Eröffnungsveranstaltung deswegen, weil die eine Geschoßebene von der Klägerin noch nicht eingerichtet war, für die Beklagte nur einen geringeren Werbeeffekt hatte. Daß irgendwelche Schadenersatz- oder sonstige Ansprüche aus dieser Geschäftsbeziehung von der K***-N***-K***-Gesellschaft m.b.H. an die Beklagte zediert wurden, steht nicht fest. Am 16. Juli 1980 fuhr der Geschäftsführer der Klägerin gemeinsam mit Udo D zur Beklagten, um ein abschließendes Gespräch zu führen und allfällige Probleme zu klären. Dabei wurde unter anderem die Reklamation der Beklagten bezüglich der 'totalverbauten' Garderobe kurz gestreift, doch maß sie dem kein sonderliches Gewicht bei. Vielmehr kritisierte sie nun massiv die ganze Preisgestaltung der Klägerin und beanstandete auch die Montagekosten als viel zu hoch. Konkret erwähnte sie noch, daß die Fußpflegestühle nicht mit drehbarem Unterteil versehen seien, ohne aber eine Verbesserung oder einen Austausch zu verlangen. Dies wäre nämlich der Klägerin leicht möglich gewesen. Man hätte nur die Unterteile auswechseln müssen, was mit einem Preisaufschlag von je S 175 für drei Stühle verbunden gewesen wäre. Durch die Art, wie damals die Beklagte die Leistungen der Klägerin ganz allgemein abwertete, wurde das Gesprächsklima so verschlechtert, daß es zu keiner sachlichen Erörterung von Details mehr kam.

Weitere Mängelrügen erfolgten erst in der am 10. Juni 1981 erstatteten Klagebeantwortung.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt im wesentlichen wie folgt: Die Beklagte sei als Scheinunternehmerin aufgetreten.

Sie habe aber dadurch den Schutz des Konsumentenschutzgesetzes nicht verwirkt, weil nicht festgestellt werden könne, daß sie mit Absicht nur unter ihrem eigenen Namen aufgetreten sei, um den Konsumentenschutz für sich in Anspruch nehmen zu können. Auch habe die Behauptung der Klägerin, daß nur formell eine Gesellschaft vorliege, während es sich in Wahrheit um ein Unternehmen der Beklagten handle, im Beweisverfahren keine Stütze gefunden. Allerdings sei die Klägerin in Bezug auf die Unternehmereigenschaft der Beklagten von dieser fahrlässig in Irrtum geführt worden. Dies verpflichte sie wiederum zum Ersatz des aus der Irreführung entstandenen Schadens, wodurch im Ergebnis die Anwendbarkeit des Konsumentenschutzgesetzes wieder aufgehoben werde. Was den Ausschluß des Verzögerungsschadens anlange, so sei dieser selbst bei Geltung des Konsumentenschutzgesetzes wirksam, weil die Schadenszufügung weder vorsätzlich noch grob fahrlässig zugefügt worden sei. Auch sei ein derartiger Ausschluß keinesfalls ungewÄhnlich, noch werde die Beklagte hiedurch gröblich benachteiligt. Im übrigen sei der Klägerin aber auch der Entlastungsbeweis nach § 1298 ABGB gelungen, weil die Klägerin bei der zweifellos eingetretenen Verzögerung der Bauarbeiten nicht mehr mit einer termingerechten Fertigstellung habe rechnen können. Was die Mängelrüge anlange, stehe der Beklagten gemäß § 23 KSchG im Hinblick auf die vereinbarte Ratenzahlung eine Frist bis 2. Juli 1981 offen, dem habe grundsätzlich die Klagebeantwortung entsprochen. Dieses Recht der Beklagten werde aber durch ihre korrespondierende Schadenersatzpflicht aufgehoben.Es sei daher nur die Mängelrüge vom 2. Juli 1980 betreffend die Garderobe als rechtzeitig anzusehen. Gemäß den Vertragsbestimmungen sei aber Wandlung ausgeschlossen, wenn Verbesserung angeboten werde, was die Klägerin getan habe. Was die allgemeine Bekämpfung der Preisangemessenheit betreffe, so sei davon auszugehen, daß man die Preise vereinbart habe. Es wäre an der Beklagten gelegen, diese zu bekämpfen. Die Gewährleistungseinrede sei verfristet, für eine Irrtumsanfechtung lange das Vorbringen nicht. Die Verrechnung der Montagestunden einschließlich der Zuschläge sei korrekt erfolgt. Die Vereinbarung eines Stundensatzes von S 180 schließe nicht aus, daß für Überstunden ein Zuschlag verrechnet werde. Jedenfalls könne diese Vereinbarung in diesem Sinne der Verkehrssitte entsprechend ausgelegt werden. Für die Umbauten sei nur aproximativ ein Betrag von S 250.000 genannt worden, ohne daß Rechnungen vorgelegt worden wären. Aber auch in diesem Punkt sei Gewährleistung ausgeschlossen und müßte selbst bei einem Mangelfolgeschaden der Ausschluß auf Grund der allgemeinen Geschäftsbedingungen angenommen werden. Weitere Beweisaufnahmen seien daher nicht nötig gewesen. Die gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Beklagten hatte teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß die Klagsforderung mit S 933.720,88 zu Recht, die weitere Forderung in der Höhe von S 23.085 und die Gegenforderung der Beklagten nicht zu Recht bestehen. Es verpflichtete daher die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von S 933.720,88 s.A.

Das Berufungsgericht erachtete die Mängel- und Beweiswürdigungsrüge für nicht berechtigt und führte in rechtlicher Hinsicht aus:

Die Klage sei zu Recht gegen die Beklagte persönlich und nicht gegen die Gesellschaft gerichtet worden. Die Beklagte sei bei den Verhandlungen und Bestellungen stets als 'Elfi B' aufgetreten und habe ihre Unterschrift ohne jeden Zusatz (§ 18 Abs 2 GmbHG) geleistet. In gleicher Weise habe sie auch die Auftragsbestätigungen und Rechnungen entgegengenommen und die ordnungsgemäße Übernahme der Ware und deren Montage bestätigt. An diesem Gesamteindruck vermöge weder der Umstand etwas zu ändern, daß unter den zahlreichen Geschäftsaufschriften am Portal des Hauses Goldschmiedgasse in Wien auch ein Hinweis auf die Gesellschaft m.b.H. ersichtlich war und daß als Zahler einmal 'K***/B' und eine 'Firma F C

HandelsgesmbH' aufscheine. Ausschlaggebend sei, wer als Besteller und Vertragspartner mit der Klägerin in Verbindung getreten sei, nicht unter welchem Namen nachträglich Zahlungen geleistet worden seien. Diese verwirrende Haltung der Beklagten belege sie sehr deutlich auch in ihrer Berufung, in welcher sie sich auf die Rechnungen Beilagen 21 bis 23 berufe, wobei offensichtlich auch diese Firma - so der Prozeßstandpunkt der Beklagten - für ihr Unternehmen bzw. für die Firma 'F-N***-K***- Handelsgesellschaft m.b.H.' Arbeiten geleistet habe, Vertragspartnerin aber offensichtlich wiederum die Beklagte persönlich gewesen sei, da die Rechnungen wiederum an 'Elfi B' gerichtet worden seien. Ob auch gegen diesen Unternehmer der Einwand der mangelnden passiven Klagslegitimation erhoben wurde, sei allerdings nicht aktenkundig. Vergeblich verweise daher in diesem Zusammenhang die Berufung auch darauf, daß die Abmachungen in den Geschäftsräumlichkeiten der Gesellschaft m.b.H. zustande gekommen seien. Dies könnte nur dann ausschlaggebend sein, wenn dies dem Vertragspartner aufgefallen wäre, bzw. auffallen hätte müssen. Es sei daher in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Erstgerichtes davon auszugehen, daß durch die Geschäftsbeziehungen zur Klägerin sich die Beklagte selbst verpflichtet habe. Von ausschlaggebender Bedeutung sei die weitere Frage, inwieweit die allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen Gültigkeit besäßen, insbesondere Punkt 10. (Mängelhaftung). Die Beantwortung dieser Frage hänge mit der nach der Anwendbarkeit des Konsumentenschutzgesetzes zusammen. Das Erstgericht habe zwar die Geltung bejaht, die Beklagte aber so gestellt, als würde ihr der Schutz dieses Gesetzes nicht zukommen. Nach Ansicht des Berufungsgerichtes könne sich jedoch die Beklagte von vorneherein nicht auf die Schutzbestimmungen dieses Gesetzes berufen, weil sie als 'Scheinunternehmer' aufgetreten und daher als Unternehmer im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KSchG anzusehen sei. Absatz 3. dieser Gesetzesstelle stehe dem nicht entgegen, weil das mit der Klägerin abgeschlossene Geschäft nicht vor Aufnahme des Betriebes des Unternehmers, also nicht als Gründungsgeschäft angesehen werden könne. Nach den unbedenklichen und diesbezüglich auch unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes sei in den Geschäftsräumlichkeiten bereits ein Unternehmen geführt worden. Die Beklagte habe aus den schon angeführten Umständen bei der Klägerin den Eindruck hervorgerufen, sie selbst sei der Unternehmer, der nunmehr darangehe, sein Unternehmen zu erweitern. Sie habe sich auch mit der Klägerin in Verbindung gesetzt, worauf es zu den diversen Abmachungen gekommen sei. Von der Klägerin habe daher dieses Auftreten gar nicht anders interpretiert werden können, als das Geschäft, die angebahnt würden, die im Rahmen des Unternehmens der Beklagten geschlossen würden, bzw. der Erweiterung und dem Ausbau desselben dienten. Das mit der Klägerin abgeschlossene Geschäft gehöre demnach zum Betrieb des Unternehmers der Beklagten als Scheinkaufmann. Im Vertrauen auf diese Unternehmereigenschaft der Beklagten seien die Verträge geschlossen worden und es seien daher auch die Verkaufs- und Lieferbedingungen Vertragsbestandteil geworden. Trotz des offensichtlichen Schutzzweckes des Konsumentenschutzgesetzes könne dieser nicht soweit gefaßt werden, daß dem Unternehmer geradezu jede Möglichkeit einer auf seine Bedürfnisse zugeschnittener Vertragsgestaltung genommen werde. Könne er die Verbrauchereigenschaft des Scheinunternehmers erkennen, so hätte er die Möglichkeit, dementsprechend anderslautende Abmachungen zu treffen. Da er aber nach den Umständen des Falles mit der Geltung seiner Verkaufs- und Lieferbedingungen rechnen könne, unterlasse er dies. Wenn daher der Scheinunternehmer es verabsäumt, den Unternehmer auf diese Umstände aufmerksam zu machen, dies aber nach den Gegebenheiten des Falles keinen Anlaß habe, die Unternehmereigenschaft seines Partners anzuzweifeln, so sei das Berufungsgericht der Ansicht, daß die Grundsätze der Entscheidung SZ 44/90

analog auf die Partner nach dem Konsumentenschutzgesetz Anwendung finden könnten. Es bedürfe daher der rechtlichen Konstruktion, wie sie das Erstgericht analog den Ausführungen Krejcis vorgenommen habe, nicht. Es sei vielmehr davon auszugehen, daß die allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen zwischen den Streitteilen wirksam vereinbart worden seien. Dazu komme, daß die Beklagte sich schon hiedurch, sehe man von der Einrede der mangelnden passiven Klagslegitimation ab, hiedurch schon deshalb nicht beschwert erachten könne, weil sie doch selbst den Sachverhalt so darstelle, daß sie bei den Besprechungen klar und deutlich zu erkennen gegeben habe, daß sie als Geschäftsführerin für die Gesellschaft aufgetreten sei. Gehe man von der Geltung der Verkaufs- und Lieferbedingungen aus, so könne schon aus diesem Grunde der Großteil der Bemängelungsversuche der Berufung nicht aufrechterhalten werden. Wie das Erstgericht richtig ausgeführt habe, seien die behaupteten Mängel deshalb unbeachtlich, weil ihre Geltendmachung verfristet sei. Was die Garderobe anlange, sei davon auszugehen, daß die Klägerin Verbesserung angeboten, diese aber abgelehnt worden sei, sodaß sie auch in diesem Punkt von einer Haftung befreit sei. Was die Gegenforderungen aus verspäteter Lieferung anlange, so könne auch diesbezüglich auf Punkt 2.

der Verkaufs- und Lieferbedingungen und auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichtes verwiesen werden. Demnach aber seien die Ansprüche auf Schadenersatz wegen verspäteter Lieferung ausdrücklich ausgeschlossen worden.

Eine Sittenwidrigkeit dieser nicht unüblichen Bestimmung sei schon deshalb nicht anzunehmen, als es der Beklagten als versierter Geschäftsfrau freigestanden wäre, sich diesbezüglich abzusichern und die Lieferfristen ausdrücklich als verbindlich erklären zu lasse. Es erübrige sich daher auch auf die Frage der Gültigkeit der behaupteten Zession zwischen der Beklagten und der Gesellschaft einzugehen. Zusammengefaßt ergebe sich daher, daß der Beklagten als 'Scheinunternehmerin' zu den allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Klägerin Waren geliefert und montiert worden seien, die Beklagte die ordnungsgemäße Übernahme dieser Ware bestätigt habe und die Arbeiten abgeschlossen worden seien, ohne daß zeitgerecht eine Mängelrüge erhoben worden sei. Soweit die Berufung die Überstunden als nicht 'preisangemessen' bekämpfe, könne ihr eine Berechtigung nicht aberkannt werden. Zunächst sei allerdings anzumerken, daß die vom Erstgericht festgestellte 'korrekte' Verrechnung der Montagestunden schlechthin im Beweisverfahren Deckung finde. Das Schwergewicht der Berufung bzw. der diesbezüglichen Bemängelung in erster Instanz habe jedoch die Überstunden betroffen. Wenn sich schon die Klägerin auf ihre Verkaufs- und Lieferbedingungen berufe, so müßten diese auch dort für sie Gültigkeit haben, wenn sie nicht zu ihrem Vorteil seien. Punkt 8. derselben sehe ausdrücklich vor, daß nur dann, 'wenn von unseren Kunden Montagen außerhalb der normalen Arbeitszeit verlangt würden, die kollektivvertraglich, gesetzlichen vorgeschriebenen Aufschläge in Kraft treten'. Die Klägerin habe zur Stützung ihres Begehrens auf Ersatz der Überstunden keine Behauptungen in diesem Sinn aufgestellt und habe auch das Beweisverfahren ein derartiges 'Verlangen' der Beklagten nicht aufgezeigt. Für einen Zuspruch derselben fehle daher die Voraussetzung. Die Klägerin habe daher nur Anspruch auf die Montagekosten für 160,5 und 48 Stunden nach dem vereinbarten Stundensatz von S 180. Daraus ergebe sich eine Reduzierung des Zuspruches um S 23.085.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist nicht berechtigt.

Eine Aktenwidrigkeit im Sinne des § 503 Z 3 ZPO liegt nicht vor. Die von der Beklagten in der Revision mit diesem Rechtsmittelgrund offenbar gerügte Ausführung des Berufungsgerichtes, die die Beklagte in der Revision allerdings nicht richtig wiedergibt - sie lautet nach einem Hinweis auf die in Beilage A 2 genannte Zahlung durch 'K***/B' und 'Firma G Handelsgesellschaft m.b.H.':

'Ausschlaggebend ist, wer als Besteller und Vertragspartner mit der Klägerin in Verbindung trat, nicht unter welchen Namen nachträgliche Zahlungen geleistet wurden.' - ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Teil der rechtlichen Beurteilung. Weil eine Aktenwidrigkeit aber immer nur in einer mit den Prozeßakten in Widerspruch stehenden Tatsachenfeststellung bestehen kann, liegt insofern keine Aktenwidrigkeit im Sinne des Gesetzes vor.

Der Beklagten ist aber auch nicht geholfen, wenn man diese Ausführungen als Teil der Rechtsrüge - sie spricht selbst nicht nur von einer aktenwidrigen, sondern auch von einer unrichtigen Auffassung des Berufungsgerichtes - ansieht. Bei der hier anstehenden Entscheidung, ob ein Eigengeschäft (Eigengeschäfte) der Beklagten oder ein Vertretergeschäft (Vertretergeschäfte) vorlag (vorlagen), ist nach dem in Lehre und Rechtsprechung übereinstimmend vertretenen Standpunkt vom Offenlegungsprinzip (Offenheitsgrundsatz) auszugehen, wonach eine wirksame direkte Stellvertretung - neben der vorhandenen Vertretungsmacht - die Offenlegung des Vertretungsverhältnisses erfordert (vgl. Stanzl im Klang-Kommentar 2 IV/1, 775; Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 50 zu § 1002; Welser, Vertretung ohne Vollmacht, S 15 FN 16; Flume, Das Rechtsgeschäft 3 763; SZ 51/102 uva.). Der Wille, im Namen eines Dritten zu handeln, muß im Geschäftsverkehr ausdrücklich erklärt werden oder aus den Umständen klar erkennbar sein (Griehsler in GesRZ 1973, 40; SZ 51/102). Ob diese Erkennbarkeit für den Vertragspartner gegeben ist, ist objektiv zu beurteilen (Strasser a.a.O.; EvBl. 1981/168

S 492). Wer sich darauf beruft, daß ein Vertretergeschäft vorliegt, muß dies beweisen (Stanzl a.a.O. 776; Griehsler in GesRZ 1973, 41 f.; Strasser a.a.O., EvBl. 1979/12 S 47 ua.). Im Zweifel ist jedenfalls ein Eigengeschäft des Handelnden anzunehmen (Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts 6

I 131; 5 Ob 623-625/83).

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, dann ist in der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanzen, die ein Eigengeschäft der Beklagten angenommen haben, kein Rechtsirrtum zu erblicken. Die Revisionsausführungen der Beklagten über ein zeitliches Verhältnis zwischen 'Bestellungen' und 'Einzahlungen' vermögen der Beklagten einerseits schon deshalb nicht zu helfen, weil es sich bei den von ihr als 'Bestellungen' verzeichneten Beilagen in Wahrheit nicht um solche handelt und andererseits auch die Verwendung des Wortes 'K***' durch die Klägerin bei einem Scheckeinzug - eine diesbezügliche Feststellung fehlt allerdings - jedenfalls kein eindeutiger Hinweis auf eine Kenntnis der Klägerin von einem Vertretungshandeln der Beklagten bilden würde. Auch mit den Ausführungen der Beklagten bezüglich der Geschäftsräumlichkeiten der Gesellschaft m.b.H. und des Auffallenmüssens der Firmenaufschrift ist für den Standpunkt der Beklagten, sie habe ein Geschäft im Namen der Gesellschaft abgeschlossen, nichts zu gewinnen. Bei der Beurteilung, ob sich mangels einer hier nicht gegebenen ausdrücklichen Erklärung über das Handeln im fremden Namen und wegen der Feststellung, die Klägerin sei der Meinung gewesen, mit der Beklagten zu kontrahieren, für die Klägerin aus den Umständen eindeutig hätte ergeben müssen, daß die Erklärungen der Beklagten im Namen der Gesellschaft erfolgten, darf nicht ein einzelner Umstand isoliert herausgegriffen werden, sondern sind alle Umstände in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen. Bei einer solchen alle Umstände berücksichtigenden Beurteilung kann aber trotz der festgestellten Art der Anbringung der Firmenaufschrift auf dem Geschäftslokal und auf dem Briefpapier nicht von Umständen gesprochen werden, die eindeutig auf ein Vertreterhandeln hinweisen. Daran vermag der Umstand, daß die Beklagte die Geschäftsführerin der G Gesellschaft m.b.H. war, schon deshalb nichts zu ändern, weil auch dies der Klägerin bei dem festgestellten Sachverhalt nicht klar sein mußte. Damit gehen aber die Ausführungen der Revision, die das Geschäftsführerhandeln betreffen, ins Leere. War aber weder ausdrücklich noch aus den Umständen klar, daß die Beklagte nicht im eigenen Namen, sondern als Geschäftsführerin für die Gesellschaft handeln wollte, so traf die Klägerin auch keine Pflicht, sich über das Vertretungsverhältnis der genannten Gesellschaft zu unterrichten. Da die Vertretungsabsicht der Beklagten nicht offen lag, haben die Vorinstanzen das Geschäft zu Recht als Eigengeschäft der Beklagten beurteilt. Dem steht auch nicht entgegen, daß es sich um sogenannte unternehmensbezogene Rechtsgeschäfte gehandelt hat. Das Vorliegen solcher Rechtsgeschäfte allein ist kein ausreichender Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin damit hätte rechnen müssen, die Beklagte sei nur Vertreterin (vgl. Hügel in JBl. 1983, S 529 FN 80). Da die Beklagte unter ihrem bürgerlichen Namen aufgetreten ist und unter diesem Namen sich so verhalten hat, daß sie für die Inhaberin des Kosmetiksalons gehalten werden konnte, 'zielte' das Rechtsgeschäft (vgl. Welser in ZAS 1976, S 186) auf die Beklagte selbst. Es fehlte ein ausreichender Hinweis auf einen allenfalls von der Beklagten verschiedenen Unternehmensträger als Vertretenen. Es war vielmehr die Beklagte selbst durch die Umstände als Vertragspartei individualisiert und bestimmt.

Zumindest in einem solchen Fall kann nicht davon gesprochen werden, daß sie selbstverständlich im Namen des wirklichen Geschäftsinhabers gehandelt habe.

Es liegt daher weder die geforderte Offenheit der Vertretung vor, noch ist eine Ausnahme vom Offenlegungsgrundsatz gerechtfertigt. Es muß vielmehr bei dem oben dargelegten Ergebnis bleiben und ein Eigengeschäft der Beklagten angenommen werden. Der Einwand der mangelnden Passivlegitimation ist daher nicht berechtigt. Geht man aber davon aus, daß die Beklagte Vertragspartnerin der Klägerin gewesen ist, dann ist die Beklagte im Hinblick darauf, daß sie sich nach dem Empfängerhorizont der Klägerin als Inhaberin eines Kosmetiksalons ausgegeben hat, zu dessen Geschäftsbetrieb auch die Anschaffung und Weiterveräußerung von beweglichen Sachen gehört, als Scheinkaufmann zu behandeln. Das zwischen der klagenden Gesellschaft m. b.H. und der Beklagten abgeschlossene Geschäft stellt daher ein zweiseitiges Handelsgeschäft dar. Daraus folgt weiter, daß die Bestimmungen der §§ 377 ff. HGB anzuwenden sind (vgl. Großkommentar HGB 3

Anm. 6 zu § 5). Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung muß wegen der Feststellung, daß lediglich die Garderobe fristgerecht gerügt wurde, und weil die Bestreitung der Klägerin, die Beklagte habe die behaupteten Mängel ungesäumt gerügt, als Verspätungseinwand hinsichtlich der Mängelrüge angesehen werden muß, die Rüge hinsichtlich aller anderen Mängel - daß diese nicht erkennbar gewesen seien, wurde nicht behauptet - als verspätet angesehen werden. In diesem Umfang kommt es daher auf die Frage, ob in den Verkaufs- und Lieferbedingungen enthaltene Bestimmungen über das Bemängelungsrecht im Hinblick auf das Konsumentenschutzgesetz Bestand haben, gar nicht an. Die Anwendbarkeit des § 377 HGB ist einerseits gemäß § 381 Abs 2 HGB zu bejahen, weil das Rechtsgeschäft zwischen den Parteien zumindest als Werklieferungsvertrag anzusehen ist, zumal in erster Instanz nie behaupet wurde, es habe sich um Arbeiten an unbeweglichen Sachen gehandelt und solches auch nicht festgestellt wurde, und andererseits der Anwendung auch das Konsumentenschutzgesetz nicht entgegensteht. Dieses verbietet bezüglich des Gewährleistungsrechtes nur, daß der Gewährleistungsanspruch des Verbrauchers - womit nur der gesetzliche Gewährleistungsanspruch gemeint sein kann - durch Vereinbarung in anderer als im § 9 KSchG erwähnten Art beschränkt werden darf. Hier aber geht es gerade um die Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen, die für die Mängelrüge bei zweiseitigem Handelsgeschäft bestehen, geht.

Die Versäumung der Rüge im Sinne des § 377 HGB führt dazu, daß die Ware als genehmigt gilt, und zwar unabhängig davon, ob behauptete Mängel auf Planungsfehlern oder unsachgemäßer Arbeit beruhen. Wenn man daher die ausführlichen, aber nicht deutlichen Revisionsausführungen bezüglich 'Planungsfehler', 'sachverständiger Unternehmer' und 'Fehlberatung' dahin verstehen will, daß die Beklagte damit zusammenhängende Mängel anders behandelt haben will als auf unsachgemäßer Arbeit beruhende Mängel, kann ihr nicht zugestimmt werden, zumal sie nichts in der Richtung vorbringt, daß erstere Fehler für sie bei einer Untersuchung nach der Übernahme oder Abnahme nicht erkennbar gewesen wären.

Da die nicht fristgerechte Rüge im Sinne des § 377 HGB auch zum Verlust des Anspruches auf Ersatz der angeblich durch die behaupteten, aber nicht fristgerecht gerügten Mängel verursachten Schäden führt (HS 5353 ua.), kann insoweit auch von einer Ersatzpflicht (für die im Verfahren geltend gemachten Kompensandoeinwendungen für die Behebung der Schäden) keine Rede sein.

Inwiefern die Auffassungen der Vorinstanzen, wonach kein Anspruch auf Ersatz eines Verzögerungsschadens bestehe, unrichtig sein sollten, führt die Beklagte überhaupt nicht aus. Ihr im Anschluß an das Vorbringen, sie vertrete 'aus diesem Grund' - gemeint offenbar wegen der Fehlplanungen durch die Klägerin als Sachverständige - die Ansicht, daß die Klägerin nicht nur kein Recht habe, die verfehlte Ladeneinrichtung bezahlt zu erhalten, sondern daß sie wegen der Fehlplanung und Fehlberatung auch für die im Verfahren geltend gemachten Kompensandoeinwendungen für die Behebung der Schäden einzustehen habe, gemachte Revisionsausführung, dies gelte sowohl für die Fußpflegekabinen, als auch für Schäden infolge der Verzögerung der Fertigstellung, stellt keine gesetzmäßige Rechtsrüge bezüglich eines Verzögerungsschadens dar. Es ist daher auf diese Frage nicht weiter einzugehen.

Was die Frage betrifft, ob die nach den Feststellungen erfolgte Rüge der Garderobe berechtigt war und welche Rechtsfolgen aus einem solchen Mangel abzuleiten sind, enthält die Revision keine ausdrückliche Ausführung. Auch das Vorbringen, wonach die Klägerin für die im Verfahren geltend gemachten Kompensandoeinwendungen für die Behebung der Schäden einzustehen habe, kann nicht dahin verstanden werden, weil bezüglich der Garderobe keine Gegenforderung aufrechnungsweise geltend gemacht wurde (siehe AS 12). Selbst wenn man - um überhaupt von einer gesetzmäßigen Rechtsrüge sprechen zu können -, zugunsten der Beklagten annähme, sie habe ihre Ansicht, daß die Klägerin kein Recht auf Bezahlung der verfehlten Ladeneinrichtung habe, auch wegen der ihrer Meinung nach mangelhaften Garderobe vertreten, wäre für die Beklagte nichts zu gewinnen. Damit könnte nur ein Fälligkeitseinwand gemeint sein, der aber nicht mehr zustünde, weil die Beklagte nach den Feststellungen nicht nur die Änderung der Garderobe abgelehnt, sondern diese sogar durch eine andere ersetzt hat. Da die auf (behauptete) Mängel- und Schadenersatzforderungen gegründeten Ausführungen der Beklagten schon nach diesen Überlegungen nicht zum Erfolg verhelfen können, bedarf es keiner näheren Ausführungen mehr zur Frage, ob die Verkaufs- und Lieferbedingungen, soweit sie Bestimmungen über Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche enthalten, mit Rücksicht auf das Konsumentenschutzgesetz im vorliegenden Fall Bestand hätten. Schließlich beharrt die Beklagte auf ihrer Auffassung, die Klägerin habe keine zu besichtigende Ware nach Preislisten angeboten, sondern habe erklärt, gegen Bezahlung der Montagekosten eine von ihr als Fachmann (Sachverständiger) geplante und verfertigte Ladeneinrichtung zu liefern und zu montieren; infolge Bestreitung durch die Beklagte hätte daher die Klägerin beweisen müssen, daß jene Leistungen, für die ein Preis von S 180 pro Stunde vereinbart worden sei, auch tatsächlich als qualitative Facharbeit erbracht worden seien.

Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, daß nach den Feststellungen nur ein Stundensatz von S 180 für die tatsächlich aufgewendete Montagestunde ohne jede nähere Bestimmung oder Abstufung der Arbeit (etwa Meister-, Gesellen- oder Helferstunde) vereinbart wurde, was nur dahin verstanden werden kann, daß sämtliche Montagestunden nach diesem Satz zu entgelten sind. Ein Beweis einer besonderen Facharbeit ist für die Anwendung dieses Stundensatzes daher nicht erforderlich gewesen.

Aus diesen Erwägungen erweist sich die Revision insgesamt als unberechtigt, weshalb ihr der Erfolg zu versagen war. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.