TE OGH 1985/4/2 4Ob406/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A und B Gesellschaft mbH & Co. KG, Geographischer Verlag, 6040 Innsbruck, Kaplanstraße 4, vertreten durch Dr. Hermann Graus, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1.) C D, Zweigniederlassung der A. E - Kaufhaus Aktiengesellschaft, 4010 Linz, Landstraße 17-25, vertreten durch Dr. Hannes Pflaum und Dr. Herwig Hauser, Rechtsanwälte in Wien, 2.) Dr. Walter F, Direktor, 1060 Wien, Mariahilferstraße 33-35, 3.) Herbert G, Direktor, ebendort, zweit- und drittbeklagte Partei vertreten durch Dr. Helmut Kellner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 400.000,--) und einstweiliger Verfügung infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 17. Oktober 1984, GZ 2 R 223/84-15, womit der Beschluß des Landes- als Handelsgerichtes Linz vom 30. Mai 1984, GZ 4 Cg 173/84-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird insoweit bestätigt, als er den Sicherungsantrag gegenüber der erstbeklagten Partei abgewiesen hat.

Im übrigen wird er dahin abgeändert, daß er zu lauten hat:

'Zur Sicherung des Anspruches der klagenden und gefährdeten Partei auf Unterlassung des Verkaufs der Bücher der Serien 'Baedekers Allianz Reiseführer' und 'Baedekers Allianz Taschenbücher' unter den vom Verleger festgesetzten Ladenpreisen wird der zweit- und drittbeklagten Partei verboten, bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils Bücher dieser Serien unter den festgesetzten Ladenpreisen zu verkaufen.' Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit S 9.654,18 bestimmten Rekurskosten (darin enthalten S 1.072,68 Umsatzsteuer) sowie die mit S 11.332,20 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin enthalten S 1.030,20 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Die zweit- und drittbeklagte Partei haben die Kosten ihres Rekurses und der Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen. Die klagende Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses, soweit dieser die zweit- und drittbeklagte Partei betrifft, vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die erstbeklagte Partei betreibt Kaufhäuser unter anderem in Wien, Linz und Innsbruck. Sie besitzt auch eine Gewerbeberechtigung für den Buch-, Kunst- und Musikalienhandel (Beilage 8) und verkauft unter anderem in ihrem Kaufhaus in Linz 'Baedekers Allianz Reiseführer' und 'Baedekers Allianz Taschenbücher' unter den vom Verleger festgesetzten festen Ladenpreisen, und zwar erstere Werke statt um S 250 um S 179 und die Taschenbücher statt um S 135 um S 89. Den Verkauf zu diesen Preisen - wobei die Statt-Preise angeführt wurden - bot sie auch in einer Postwurfsendung an, die im Kleinstdruck den Hinweis 'leicht beschädigt' aufwies. Dieser Hinweis ist jedoch unrichtig, weil die Bücher nicht beschädigt sind. Die Preise liegen nur knapp über jenen, zu denen die Klägerin die Bücher an Wiederverkäufer abgibt.

Die zweit- und drittbeklagte Partei sind Vorstandsmitglieder der erstbeklagten Aktiengesellschaft.

Die Klägerin ist mit dem Alleinvertrieb der oben genannten Bücher in Österreich betraut. Herausgeber ist BS Geographischer Verlag in der Bundesrepublik Deutschland.

Auf Grund dieses vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhaltes beantragte die Klägerin, den beklagten Parteien bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteiles mittels einstweiliger Verfügung zu verbieten, Bücher der Serie 'Baederkers Allianz Reiseführer' und 'Baedekers Allianz Taschenbücher' unter den von der Klägerin festgesetzten Ladenpreisen zu verkaufen. Sie stützte ihr Begehren darauf, daß nach der vom Hauptverband des österreichischen Buchhandels herausgegebenen und für den geschäftlichen Verkehr des Buchhandels geltenden 'Verkehrsordnung für den Buch-, Kunst-, Musikalien- und Zeitschriftenhandel in Österreich' (künftig kurz Verkehrsordnung) der Verleger den Verkaufspreis bestimme und den Buchhändlern und buchhändlerischen Wiederverkäufern den Verkauf zu anderen Preisen nicht gestattet sei. Die Verkehrsordnung habe Verordnungscharakter, das System der festen Ladenpreise sei Gewohnheitsrecht, zumindest aber eine Usance im Buchhandel. Die Klägerin sei wegen der völlig gleichartigen Vorgangsweise der (erst-)beklagten Partei in Innsbruck, wo diese als Zweigniederlassung das Kaufhaus Tirol betreibe, im Klageweg vorgegangen. Auf Grund dieser Klage sei die einstweilige Verfügung des Landesgerichtes Innsbruck vom 7. Mai 1984, 15 Cg 196/84, gegen die beklagte Partei Zweigniederlassung Innsbruck erlassen und dieser am 14. Mai 1984 zugestellt worden. Trotzdem habe die beklagte Partei ihr Verhalten fortgesetzt. Der Zweit- und der Drittbeklagte hätten von den Vorkommnissen spätestens seit dem 14. Mai 1984 Kenntnis, sie seien trotzdem dagegen nicht eingeschritten, obwohl dies in ihrer Macht gelegen wäre. Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung gegen sämtliche beklagten Parteien ohne deren vorherige Einvernahme. Es vertrat die Rechtsauffassung, die Verkehrsordnung sei zumindest als Handelsbrauch zu betrachten. Verstöße gegen die Bestimmungen über den Verkauf von Büchern unter dem vom Verleger bestimmten Ladenpreis seien sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG.

Das Rekursgericht gab den Rekursen der beklagten Parteien Folge und wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab, es sprach ferner aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000 übersteige. Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, im Hinblick auf die Fassung des angestrebten Urteiles bzw. der beantragten einstweiligen Verfügung sowie im Zusammenhang mit der Klagserzählung sei davon auszugehen, daß die Klägerin die Festsetzung der Ladenpreise gemäß der Verkehrsordnung für sich in Anspruch nehme. Verleger sei jedoch 'BS Geographischer Verlag', während der Klägerin der Verkauf und die Auslieferung für Österreich obliege. Es bestünden auch keine Bedenken dagegen, daß die Klägerin in Österreich mit dem Alleinvertrieb der Bücher betraut sei.

Da sie aber keine Behauptung aufgestellt habe, daß der Verlag B in der Bundesrepublik Deutschland seine Befugnis zur Ladenpreisfestsetzung auf sie übertragen hätte, erweise sich ihr Vorbringen als nicht schlüssig, behaupte sie doch einerseits, daß sie, also nicht der deutsche Verlag, die Ladenpreise festgesetzt habe, während andererseits ihre Verlegereigenschaft aus den vorgelegten Urkunden nicht hervorgehe. Schon aus diesem Grund sei daher der Sicherungsantrag abzuweisen. Eine eingehende Erörterung der weiteren Rekursgründe, nämlich Streitanhängigkeit, Nichtigkeit wegen mangelnder Fassung des Spruches und unrichtige Tatsachenfeststellung sei daher entbehrlich. Eine Nichtigkeit liege allerdings nicht vor, weil auch durch die Verwendung der Einzahl bei dem Wort 'Serie' für die beklagten Parteien in hinreichender Weise klargestellt sei, daß beide Serien inkriminiert wurden. Eine Streitanhängigkeit sei deshalb zu verneinen, weil es an der Anspruchsidentität mangle. Die gute Qualität der angebotenen Bücher werde durch die Erklärung des Buchhändlers Walter H gestützt. Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei mit den Anträgen, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen oder ihn aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Rekursgericht zurückzuverweisen. Die beklagten Parteien beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.

Was zunächst die erstbeklagte Partei anlangt, hat die Klägerin bereits in ihrer Klage darauf hingewiesen, daß dieser durch einstweilige Verfügung des Landesgerichtes Innsbruck der Verkauf von Büchern dieser beiden Serien unter dem vorgeschriebenen Ladenpreis verboten wurde. Aus dem beigeschafften Akt 18 Cg 78/85 (früher 15 Cg 196/84) des Landesgerichtes Innsbruck ergibt sich, daß dem dagegen von der erstbeklagten Partei erhobenen Rekurs nur insoweit Folge gegeben wurde, als der klagenden Partei der Erlag einer Sicherheitsleistung von S 30.000 aufgetragen und verfügt wurde, daß die einstweilige Verfügung aufgehoben würde, wenn der Erlag der Sicherheitsleistung nicht binnen 14 Tagen nach Zustellung der Entscheidung erfolgen sollte. Ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Innsbruck wurde nicht erhoben, sodaß die einstweilige Verfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Die Sicherheitsleistung wurde erlegt.

Die einstweilige Verfügung wurde bisher nicht aufgehoben. über den erhobenen Widerspruch wurde noch nicht entschieden. Die Klägerin besitzt daher gegen die erstbeklagte Partei bereits einen Exekutionstitel, der nicht etwa auf die Zweigniederlassung Innsbruck beschränkt ist. Hat die Klägerin aber bereits einen solchen Exekutionstitel, dann fehlt ihr das Rechtsschutzinteresse für das hier erhobene Sicherungsbegehren, das mit dem im Verfahren vor dem Landesgericht Innsbruck gestellten wörtlich übereinstimmt (ÖBl. 1979, 81 ua).

Beklagte Partei ist nämlich in beiden Fällen nicht die jeweilige Zweigniederlassung, sondern die A. I Aktiengesellschaft, weil die Zweigniederlassung einer Aktiengesellschaft keine Rechtspersönlichkeit hat (SZ 40/113, SZ 54/33 u.a.). Der Sicherungsantrag gegen die erstbeklagte Partei wurde daher mit Recht abgewiesen.

Hingegen ist der Revisionsrekurs, soweit er sich gegen die Abweisung des Sicherungsantrages gegenüber dem Zweit- und Drittbeklagten wendet, berechtigt.

Dem Rekursgericht kann nicht beigepflichtet werden, daß der Sicherungsantrag schon wegen Unschlüssigkeit abzuweisen sei. Es ist zwar richtig, daß die Klägerin entgegen ihrer Klagserzählung im Klagebegehren und im beantragten Spruch der einstweiligen Verfügung das Verbot begehrt 'unter den von der Klägerin festgesetzten Ladenpreisen' zu verkaufen. Ihr gesamtes Vorbringen geht jedoch dahin, daß der Verleger - hier 'BS Geographischer Verlag' - die Ladenpreise bestimmt und die Beklagten die Bücher entgegen diesen festgesetzten Ladenpreisen angeboten und verkauft hätten. Das Klagebegehren im Zusammenhang mit der Klagserzählung ist daher zwanglos so zu verstehen, daß die Klägerin die Ladenpreise im Einvernehmen mit dem Verleger festgesetzt hat. Die Fassung des Spruches der beantragten einstweiligen Verfügung kann daher, ohne daß dies ein aliud darstellen würde, dahin verstanden werden, daß in Wahrheit ein Verbot, unter den vom Verleger festgesetzten Ladenpreisen zu verkaufen, begehrt wird.

Es muß daher geprüft werden, ob der Sicherungsantrag sachlich berechtigt ist.

Was zunächst die von den Beklagten in ihren Rekursen aufgeworfene Frage der Streitanhängigkeit anlangt, liegt eine solche nicht vor. Wohl wird sowohl im Verfahren 18 Cg 78/85 des Landesgerichtes Innsbruck als auch in dem zu 37 Cg 343/84 des Handelsgerichtes Wien ebenso wie im vorliegenden Verfahren die Unterlassung des Verkaufes der gleichen Bücher begehrt, im Verfahren vor dem Landesgericht Innsbruck allerdings nur gegen die erstbeklagte Partei. Streitanhängigkeit liegt jedoch dann nicht vor, wenn der vom Kläger erhobene Unterlassungsanspruch aus einem anderen Wettbewerbsverstoß des Beklagten abgeleitet wird als das vorliegende Unterlassungsbegehren und es daher ungeachtet des gleichlautenden Urteilsantrags an der notwendigen Identität des rechtserzeugenden Sachverhaltes fehlt (ÖBl. 1979, 81 ua). Dies ist hier der Fall, weshalb Streitanhängigkeit nicht vorliegt.

Es muß daher geprüft werden, ob der Verleger berechtigt ist, den Ladenpreis für Bücher festzusetzen.

Das System der festen Ladenpreise für Bücher wurde im 19. Jahrhundert auf korporativer Ebene durchgesetzt (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht 14 835;

Ulmer Urheber- und Verlagsrecht 3 452 f; Bappert-Maunz-Schricker, Verlagsrecht 2 162 f.). Mit Rücksicht auf die international geltenden Usancen im Buch-, Zeitschriften- und Musikalienhandel auf diesem Gebiet wurden durch § 5 Abs 1 Z 7 KartG Verträge über die Bindung des Letztverkäufers im Buch-, Kunst-, Musikalien-, Zeitschriften- und Zeitungshandel an die vom Verleger festgesetzten Verkaufspreise von den Bestimmungen des Kartellgesetzes ausgenommen (473 BlgNR XIII. GP 30, 382 BlgNR VI. GP 2; Schönherr-Dittrich, Kartell- und Preisrecht 3 FN 2 zu § 5 KartG). In Österreich bestehen auf diesem Gebiet die Verkehrsordnung und die Verkaufsordnung (J), beide vom 24. November 1947. Sie stammen vom Verein der österreichischen Buch-, Kunst-, Musikalien-, Zeitungs- und Zeitschriftenhändler (nunmehr Hauptverband der österreichischen Buchhändler), von dessen Hauptversammlung sie genehmigt wurden. Danach bestimmt der Verleger den Ladenpreis und die nach der Verkehrsordnung zugelassenen Sonderpreise. Die Klägerin hat sich darauf berufen, daß es sich bei der Verkehrsordnung um eine allgemeine, also auch für Nichtmitglieder des Hauptverbandes der österreichischen Buchhändler verbindliche Verordnung handle und sich in diesem Zusammenhang auf das Gutachten von K im Anzeiger des österreichischen Buchhandels 1983/8

S. 82 berufen. Den Ausführungen von K kann zwar, soweit er meint, die Verkehrsordnung sei trotz der Bedenken, welche gegen ihre gehörige Kundmachung bestünden, anzuwenden, solange sie der Verfassungsgerichtshof nicht aufgehoben habe, nicht gefolgt werden. Seit der Novelle zum Bundesverfassungsgesetz BGBl. 1975/302 ist nämlich klargestellt, daß die Gerichte nur an gehörig kundgemachte Verordnungen gebunden sind (JBl 1977, 660 mwN). Im vorliegenden Fall bedarf es jedoch - wie noch ausgeführt wird - keiner Prüfung der Frage, ob die Verkehrsordnung durch das Schreiben der Bundeswirtschaftskammer vom 12. Juli 1948 eine Rechtsverordnung wurde und wenn ja, ob sie auf gesetzlicher Grundlage erlassen und in für eine solche Verordnung 'gehöriger' Form kundgemacht wurde. Es steht nämlich fest, daß die Festsetzung von Ladenpreisen durch den Verleger Handelsbrauch ist. Zwar wurde bereits ausgesprochen, daß ein Handelsbrauch ohne vertragliche Bindung nicht genüge, um eine Preisunterbietung sittenwidrig erscheinen zu lassen (SZ 30/85). Im vorliegenden Fall hat jedoch die Bundeswirtschafskammer, Bundesgremium des Handels mit Büchern, Musikalien, Zeitungen und Zeitschriften mit Schreiben vom 12. Juli 1948 den Landesgremien mitgeteilt, daß die Leitung der Sektion Handel der Bundeskammer auf Antrag des Bundesgremiums zur Hintanhaltung unlauteren Wettbewerbs zwischen den Mitgliedern des Bundesgremiums vorläufig die Verkehrsordnung und die Verkaufsordnung 1947 für alle Mitglieder des Bundesgremiums verbindlich erklärt habe. Verstöße gegen die Ordnungsvorschriften könnten entsprechend den Bestimmungen des § 139 Abs 2 lit a GewO von der Sektionsleitung auf Antrag des Bundesgremialausschusses mit Ordnungsstrafen geahndet werden. Bei beharrlicher Verletzung der Ordnungsvorschriften und wiederholter Bestrafung werde die Sektionsleitung bei der Gewerbebehörde den Entzug der Gewerbeberechtigung zu beantragen haben. Dieser Beschluß wurde im Heft Nr. 14/1948 S. 7 des Anzeigers für den Buch-, Kunst- und Musikalienhandel verlautbart.

Die erstbeklagte Partei besitzt eine Gewerbeberechtigung für den Buch-, Kunst- und Musikalienhandel und ist daher gemäß § 3 Abs 2 Handelskammergesetz Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft und gemäß § 29 Abs 5 Handelskammergesetz in Verbindung mit § 37 Handelskammergesetz und § 8 Abs 1 der Fachgruppenordnung BGBl. 1947/233 in der geltenden Fassung Mitglied der Sektion Handel, zu der gemäß § 3 Abs 2 Z 13 des dieser angeschlossenen Fachgruppenkataloges auch das Bundesgremium des Handels mit Büchern Kunstblättern, Musikalien, Zeitungen und Zeitschriften zählt. Wenn aber die gesetzliche Interessenvertretung in einem veröffentlichten Rundschreiben an ihre Mitglieder den bestehenden Handelsbrauch über die festen Ladenpreise mitteilt und dessen Nichtbeachtung mit Sanktionen bedroht, ist ein dagegen verstoßendes Verhalten, um sich auf diese Weise einen Wettbewerbsvorsprung vor den standestreuen Mitbewerbern zu verschaffen, wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG. (Baumbach-Hefermehl aaO 823 f). Das System der festen Ladenpreise stellt nämlich nicht bloß eine innerberufsständische Ordnung dar, die nur bezweckt, den Mitgliedern eines Berufsstandes die Weiterverfoglung ihrer Vermögensinteressen in der bisher üblichen Weise zu ermöglichen. Für die Einführung der festen Ladenpreise im Buchhandel waren nämlich vor allem kulturpolitische Gründe entscheidend. Der feste Ladenpreis soll in Verbindung mit der Handelsspanne, die den Sortimentern gewährt wird, dazu beitragen, die Angebotsvielfalt des Buchhandels aufrecht zu erhalten (Ulmer a. a.O.). Ein derartiges Rundschreiben der gesetzlichen Interessenvertretung braucht aber die für die gehörige Kundmachung einer Verordnung erforderlichen Voraussetzungen nicht zu erfüllen. Das Verhalten der erstbeklagten Partei stellte daher einen Verstoß gegen § 1 UWG dar. Die zweit- und drittbeklagten Parteien haben hievon spätestens durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung des Landesgerichtes Innsbruck vom 7. Mai 1984, 15 Cg 196/84, Kenntnis erlangt. Da sie es als Vorstandsmitglieder der erstbeklagten Partei unterlassen haben, dagegen einzuschreiten, haben sie gleichfalls gegen § 1 UWG verstoßen.

In teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über die Rekurskosten und die Kosten der Beantwortung des Rekurses durch die erstbeklagte Partei gründet sich auf die §§ 78, 402

Abs 2 EO, §§ 41, 50 ZPO, jener über die Rekurskosten und die Kosten der Beantwortung des Revisionsrekurses durch die zweit- und drittbeklagten Parteien auf die §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 40, 50 ZPO und jener über die Kosten des Revisionsrekurses der klagenden Partei auf § 393 Abs 1 EO.