TE OGH 1985/4/2 4Ob313/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl, Dr.Resch, Dr.Kuderna und Dr.Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B DE C Handelsgesellschaft m. b.H., Wien 19., Kaasgrabengasse 35, vertreten durch Dr.Manfred Schwindl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Maria D OHG, Wien 1., Graben 26, vertreten durch Dr.Peter Fichtenbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 400.000), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 19.November 1984, GZ 4 R 219/84-37, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 23.Juli 1984, GZ 19 Cg 12/82-29, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 10.812,15 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 960 Barauslagen und S 895,65

Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Gegenstand des Unternehmens der klagenden GmbH. ist der Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit Waren mit der Bezeichnung 'Cartier' und 'Les Must de Cartier'. Für die Cartier S.A. Paris - das Schwesterunternehmen der Klägerin - ist durch eine ganze Reihe internationaler Marken der Begriff 'Cartier' geschützt (Beilage C); die Klägerin ist auf Grund von Vereinbarungen mit der Markeninhaberin zum Gebrauch der Marke 'Cartier' berechtigt. Die beklagte OHG betreibt in Wien 1., Graben 26, den Einzelhandel mit Schmuckwaren.

Im vorliegenden, seit 29.7.1982 anhängigen Rechtsstreit behauptet die Klägerin, daß ein Teil des CartierSchmuckangebotes, nämlich die sogenannte '3-Gold-Kollektion' und die sogenannte 'C-Kollektion', durch die Verwendung dreier Ringe oder Ringpaare aus unterschiedlichen Goldarten (Rotgold, Gelbgold und Weißgold) sowie des Buchstabens 'C' (als Abkürzung für 'Cartier') als Stilelement in typischer Gestaltung für jedermann, zumindest aber für einen nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise (Fachhandel und Konsumenten), sogleich als Cartier-Erzeugnisse kenntlich seien. Die Weltgeltung dieser eigentümlichen und typischen Gestaltung beruhe auf ihrer ästhetischen Qualität; sie sei durch jahrelange, aufwendige, globale Werbung gefestigt worden und bewirke geradezu einen 'Musterfall von Verkehrsgeltung'.

Die Beklagte biete im Schaufenster ihres Geschäftslokals Schmuckstücke - nämlich Armreifen, Ohrclipse, Ringe und Krawattennadeln - an, die genaue Imitationen der zuvor erwähnten Cartier-Produkte seien. Diese Nachahmung der Stil- und Gestaltungsmerkmale von Cartier-Schmuck sei in keiner Weise funtkionsbedingt; sie verfolge keinen anderen Zweck als den einer bewußten Irreführung über die Herkunft der betreffenden Schmuckstücke. Die Verwerflichkeit eines solchen Verhaltens bestehe nicht nur in der unmittelbaren Aneignung eines fremden Arbeitsergebnisses und im Ausnützen der Weltgeltung einer berühmten Marke, sondern auch in der Täuschung des Publikums über die Qualität der Erzeugnisse, bestünden doch die Imitationen der Beklagten durchwegs aus geringerkarätigem Gold als die Originale der Klägerin. Da der Beklagten als einer Angehörigen derselben Branche bekannt sei, daß Cartier-Produkte in dieser Handelsstufe nur von einem Unternehmen der Cartier-Gruppe, in Österreich also nur von der Klägerin, bezogen werden könnten, und da sie auch die Eignung der von ihr aus unbekannter Quelle bezogenen Schmuckstücke zur Täuschung über deren Herkunft kennen müsse, sei sie beim Erwerb und bei der Weiterveräußerung dieser Produkte schlechtgläubig gewesen. Sie habe dadurch nicht nur gegen § 2 UWG, sondern auch gegen §§ 1 und 9 UWG verstoßen.

Die Klägerin beantragt daher (ua) die Verurteilung der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr beim Handel mit Schmuck den Vertrieb von Schmuckstücken mit für CartierSchmuck typischen Gestaltungs- und Stilelementen wie der Verwendung des Buchstabens 'C' in auffälliger Weise in Verbindung mit Goldringen bzw. Streifen in drei unterschiedlichen Goldfarben zu unterlassen, wenn dieser Schmuck nicht aus der Erzeugung oder aus dem Vertrieb eines Unternehmens der Cartier-Gruppe stammt, es also keine Cartier-Produkte sind; die Klägerin beantragt ferner die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten der Beklagten im 'Kurier'. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Während 'Cartier-Österreich' dem Publikum erst durch die Eröffnung des 'Cartier-Geschäftes' im Mai 1982 bekannt geworden sei, habe die Beklagte die beanstandeten Schmuckstücke schon im Februar 1982 bei Tommaso Nicosia Commercio-Gioielli in Mailand bestellt und die mit 1.4.1982 fakturierte Ware am 26.4.1982 - also noch vor der Eröffnung ihres Geschäftes am 6.5.1982 - geliefert erhalten. Die geschäftsführende Gesellschafterin der Beklagten, Maria D, habe zu diesem Zeitpunkt von der Existenz gleichartiger Cartier-Schmuckstücke nichts gewußt und deshalb beim Erwerb der jetzt beanstandeten - im übrigen keineswegs minderwertigen, sondern aus 18-karätigem Gold bestehenden - Produkte in gutem Glauben gehandelt. Von sittenwidriger sklavischer Nachahmung könne hier ebensowenig gesprochen werden wie von einem Markeneingriff; auch ein Verstoß gegen § 9 Abs 3 UWG liege nicht vor, weil die von der Klägerin angeführten Gestaltungsmerkmale von den beteiligten Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf die Herkunft aus dem Betrieb der Klägerin verstanden, verbundene Schmuckstücke aus verschiedenen Goldarten vielmehr auch von anderen Unternehmen erzeugt würden. Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, beim Handel mit Schmuck den Vertrieb von Schmuckstücken zu unterlassen, welche die für Cartier-Schmuck typischen Gestaltungselemente aufweisen, die aus der - einen Bestandteil des Urteilsspruches bildenden - Fotografie Beilage Q ersichtlich sind, nämlich die Verwendung des Buchstabens 'C' in auffälliger Weise in Verbindung mit Goldringen oder Goldstreifen in drei unterschiedlichen Goldfarben, dies jedoch nur, wenn es sich bei diesem Schmuck nicht um ein Erzeugnis der Cartier-Gruppe handelt. Die Klägerin wurde ermächtigt, den Spruch dieses Urteils auf Kosten der Beklagten im 'Kurier' zu veröffentlichen. Diesem Urteil liegen folgende wesentliche Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

Zum Verkaufsprogramm der Cartier-Gruppe und damit auch der Klägerin gehören ua Schmuckstücke, die dadurch gekennzeichnet sind, daß sie aus mehreren parallel laufenden Ringen bestehen, von denen einige aus Gelbgold, andere aus Weißgold und wieder andere aus Rotgold sind, und daß sie außerdem mit Teilen geschmückt sind, die ein besonders gestaltetes, häufig mit Steinen besetztes 'C' ergeben, dessen Metallkörper an beiden Enden verbreitert ist und das in der Mitt seiner Krümmung einen spitzen, nach außen weisenden Ansatz aufweist. Diese Gestaltungselemente sind mehr als 42 % der Juweliere, Gold- und Silberwarenerzeuger sowie Gold- und Silberwarenhändler als Zeichen für die Herkunft aus der Cartier-Gruppe bekannt. 50 % der Angehörigen dieser Berufsgruppen kennen diese Gestaltungsmerkmale nicht, und nicht ganz 8 % ordnen sie einer oder mehreren anderen Firmen zu. Von den in Betracht kommenden Letztkäufern - das sind diejenigen, die ein zumindest mittelmäßiges Interesse für Schmuck haben - haben bei einer 'ungestützten' Befragung 18 %

die erwähnten Merkmale als Hinweis auf die Herkunft von Cartier erkannt; bei einer 'gestützten' Befragung - nämlich einem Hinweis auf neun einschlägige Erzeuger - waren es noch 28 %. Die Beklagte hat am 20.9.1982 den Ring Beilage Q verkauft. Dieser Ring besteht aus sechs miteinander verbundenen Reifen, von denen je zwei aus Rotgold, Weißgold und Gelbgold sind. über beiden Enden dieser - nicht geschlossenen - Reifen ist je ein mit Steinen besetzter Körper in Gestalt eines 'C' montiert, dessen Enden jeweils verbreitert sind und dessen Rundung in ihrer Mitte einen nach außen zeigenden Fortsatz hat. Ein Vergleich dieses Ringes mit dem entsprechenden Erzeugnis der Klägerin läßt nur ganz geringfügige, unbedeutende Unterschiede erkennen, welche nur dann auffallen, wenn die beiden Vergleichsobjekte nebeneinander liegen und eingehend betrachtet werden können.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß der von der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft und vom Dr.Fessel + GfK Institut für Marktforschung erhobene Bekanntheitsgrad der mehrfach erwähnten Gestaltungsmerkmale des Cartier-Schmucks ausreiche, um Verkehrsgeltung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise annehmen zu können. Mit dem Verkauf des Ringes Beilage Q, welcher genau jene Kennzeichen aufweise, die für die Klägerin geschützt sind, habe die Beklagte in die Kennzeichenrechte der Klägerin eingegriffen. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 60.000, nicht aber S 300.000 übersteigt und die Revision zulässig sei. Ausstattungsschutz nach § 9 Abs 3 UWG könne auch für die äußere Form einer Ware als Unternehmenskennzeichen erworben werden, soweit es sich - wie hier - nicht um eine rein technisch und funktional bedingte Form handle. Die im Einzelfall notwendige Verkehrsgeltung hänge einerseits von der Kennzeichnungs- oder Unterscheidungskraft des jeweiligen Zeichens ab, andererseits von einem allfälligen Freihaltebedürfnis des Verkehrs; je größer das letztere sei, desto höher müsse auch der Grad der Verkehrsgeltung sein.

Nach § 9 Abs 3 UWG müsse aber eine solche Verkehrsgeltung nicht in allen in Betracht kommenden Kreisen bestehen; nach der Art des Zeichens und der damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen könne es vielmehr ausreichen, wenn die Verkehrsgeltung etwa nur bei Einzelhändlern, nicht aber auch beim Großhandel und bei den Letztverbrauchern gegeben ist. Im vorliegenden Fall hätten mehr als 42 % der in Betracht kommenden Juweliere, Gold- und Silberwarenerzeuger sowie Gold- und Silberwarenhändler in Österreich die hier in Rede stehenden typischen Gestaltungsmerkmale von Schmuckwaren als Zeichen für deren Herkunft aus der Cartier-Unternehmensgruppe gewertet. Da es bei Schmuckstücken vor allem auf den Geschmack und die damit verbundene künstlerische Ausgestaltung ankomme und deshalb eine nahezu unbegrenzte Anzahl von Möglichkeiten der Formgebung zur Verfügung stehe, sei praktisch überhaupt kein Freihaltebedürfnis an einer ganz bestimmten, charakteristischen Form- und Verarbeitunskombination anzunehmen; der hier festgestellte positive Zurechnungsgrad von 42 % der in Betracht kommenden Schmuckproduzenten und -händler reiche somit aus, um die erforderliche Verkehrsgeltung bei einem nicht unbeträchtlichen Teil der beteiligten Verkehrskreise bejahen zu können.

Auf eine allfällige Verkehrsgeltung auch bei den Letztverbrauchern komme es demnach gar nicht mehr an, so daß die Frage, ob der hier festgestellte prositive Zuordnungsgrad von 18 % jener Personen, die zumindest ein mittelmäßiges Interesse für Schmuck haben, für eine Bejahung der Verkehrsgeltung ausreichen würde, auf sich beruhen könne. Das Erstgericht habe daher dem Unterlassungs- und dem Veröffentlichungsbegehren der Klägerin mit Recht stattgegeben. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird von der Beklagten mit Revision - ersichtlich aus dem Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO - bekämpft. Die Beklagte beantragt, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Abweisung des Klabebegehrens abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil die von der Beklagten aufgeworfene Frage, 'ab welcher Stufe des Bekanntheitsgrades Vekehrsgeltung und damit Ausstattungsschutz eines Produktes vorliegt' und welche Vekehrskreise dabei als 'beteiligt' zu berücksichtigen sind, von erheblicher Bedeutung für die Rechtseinheit und die Rechtssicherheit ist (§ 502 Abs 4 Z 1 ZPO). Das Rechtsmittel ist aber nicht begründet.

Das Berufungsgericht hat den festgestellten Sachverhalt rechtlich richtig beurteilt; zur Vermeidung von Wiederholungen kann deshalb zunächst auf die schlüssige Begründung des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Was die Beklagte dagegen vorbringt, ist nicht stichhältig:

Daß die Beklagte - anders als die Klägerin - nicht an Schmuckhändler verkauft, sondern ausschließlich ein Detailgeschäft betreibt, ist entgegen ihren Revisionsausführungen ohne rechtliche Bedeutung. § 9 UWG ist nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl.1982, 19 mit weiteren Hinweisen; ÖBl.1983, 110) weder auf Fälle aktuellen Wettbewerbs beschränkt, noch setzt er ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien voraus; der dritte Absatz dieser Gesetzesstelle verlangt nur, daß der Beklagte im geschäftlichen Verkehr eine 'zur Unterscheidung des Unternehmens von anderen Unternehmen bestimmte Einrichtung' benützt, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise 'als Kennzeichen des Unternehmens' - zu ergänzen: des Klägers - 'gilt'. Diese Verkehrsgeltung braucht durchaus nicht in allen 'beteiligten Kreisen' - Großhändler, Einzelhändler und Verbraucher - zu bestehen; vielmehr genügt es, wenn auch nur ein nicht unbeträchtlicher Teil einer der im konkreten Fall angesprochenen Gruppen in der Bezeichnung einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sieht (SZ 31/68 = JBl.1958, 579 = ÖBl.1958, 93;

ÖBl.1966, 143 ua; Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 48). Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen auf Grund der gutächtlichen öußerung der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft vom 20.7.1983 (ON 15) als erwiesen angenommen, daß 42,1 % der befragten Juweliere, Gold- und Silberwarenerzeuger sowie Gold- und Silberwarenhändler die hier in Rede stehenden typischen Gestaltungsmerkmale für Schmuckstücke als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren von 'Les Must de Cartier' oder 'Cartier' schlechthin erkannt und damit als Zeichen für die Herkunft aus der Cartier-Unternehmensgruppe gewertet haben. Dieser positive Zurechnungsgrad reicht, wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf Hodik (Der Grad der Verkehrsgeltung und seine Feststellung, ÖBl.1983, 1 ff) zutreffend ausgeführt hat, angesichts des geringen Freihaltebedürfnisses an den streitgegenständlichen Gestaltungsmerkmalen völlig aus, um die nach § 9 Abs 3 UWG erforderliche Verkehrsgeltung 'innerhalb beteiligter Verkehrskreise' bejahen zu können. Auf den Grad einer allfälligen Verkehrsgeltung auch bei den interessierten Letztverbrauchern kommt es unter diesen Umständen entgegen der Meinung der Revision nicht mehr entscheidend an. Ob der vom Dr.Fessel + GfK Institut für Marktforschung bei einer 'ungestützten' Befragung dieser Verbrauchergruppe festgestellte positive Zuordnungsgrad von immerhin noch 18 % für sich allein die Annahme einer ausreichenden Verkehrsgeltung rechtfertigen würde, braucht daher nicht weiter erörtert zu werden. Für die gegenteilige Rechtsansicht der Beklagten ist auch aus dem Schreiben der Landesinnung Wien der Gold- und Silberschmiede und Juweliere vom 5.8.1983 (Beilage 4) nichts zu gewinnen, hat doch schon das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang mit Recht darauf verwiesen, daß es im vorliegenden Fall nicht darum geht, ob und seit wann einzelne Gestaltungsmerkmale von Schmuck - nämlich die Verarbeitung verschiedener Goldfarben in einem Schuckstück - 'allgemein üblich' sind, sondern nur darum, ob der für die '3-GoldKollektion' und die 'C-Kollektion' von Cartier charakteristischen Kombination dreier parallel laufender Ringe oder Ringpaare in Rotgold, Gelbgold und Weißgeld mit dem besonders gestalteten, häufig mit Steinen besetzten Buchstaben 'C' ausreichende Verkehrsgeltung und damit Ausstattungsschutz nach § 9 Abs 3 UWG zukommt. Das ist aber auf Grund der Ergebnisse des Beweisverfahrens von den Vorinstanzen mit Recht bejaht worden. Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.