TE OGH 1985/4/10 3Ob5g /h4 (3Ob572/84)

Der Oberste%Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerachtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rudolf A, Heizungsbau-Installation-Spenglerei, 3950 Gmünd, Weitraer Straße 11, vertreten durch Dr. Peter Klein, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B Handelsgesellschaft mbH, 2344 Maria Enzersdorf, Südstadt, Zentrum 30, vertreten durch Dr. Edgar Kollmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 389.336,47 samt Nebengebühren, infolge Rekurses der klagenden Partei und infolge Rekurses und Revision der beklagten Partei gegen den Beschluß und das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 28. Juni 1984, GZ 2 R 95/84-63, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 23. Dezember 1983, GZ 11 Cg 13/79-58, teilweise bestätigt und aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Den Rechtsmitteln wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisions- und Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger behauptete, er habe auf Empfehlung der Beklagten beziehungsweise ihres Geschäftsführers Ing. C in 4 Siedlungshäusern Fußbodenheizungen eingebaut. Die Beklagte habe sich verpflichtet, nicht nur das für den Einbau erforderliche Material zu liefern, sondern den Kläger wegen seiner mangelnden Erfahrung mit Fußbodenheizungen bezüglich des Einbaues eingehend zu belehren und auch alle Detailpläne beizustellen. Die Kosten für die Beratung und Planverfassung seien im Preis des Systems enthalten gewesen; soweit Geräte, insbesondere die Elektrogeräte nicht von der Beklagten geliefert worden seien, habe sie dem Kläger die entsprechenden Marken empfohlen. Die Beklagte habe am 1. März 1976 einen Kostenvoranschlag übergeben und Ing. C habe bei einer Siedlerbesprechung das Heizungssystem erklärt und immer wieder betont, daß die hohen Anschaffungskosten durch den billigeren Betrieb wettgemacht würden. Daraufhin hätten sich vier Siedler entschlossen, dieses System in ihre Häuser einbauen zu lassen und dem Kläger einen entsprechenden Auftrag erteilt. Dieser habe sodann der Beklagten die Baupläne der vier Interessenten übersandt, die entsprechende detaillierte Anbote gelegt und genau angegeben habe, welche Geräte anderer Firmen einzubauen seien. Die Beklagte habe nach Erhalt der Aufträge sodann die detaillierten Montagepläne übersandt und das Material geliefert; Ing. C habe die Arbeiter eingeschult und den Einbau beaufsichtigt. Die Heizungen seien von Oktober 1976 bis zum Frühjahr 1977 errichtet worden. Ing. C habe sodann den Interessenten von ihm selbst auf Geschäftspapier der Firma D verfaßte Gutachten über die jährlichen Heizkosten (Stromkosten) übersandt. In der Folge habe sich herausgestellt, daß die Heizkosten mehr als doppelt so hoch gewesen seien, als es dieser Zusage der Beklagten entsprochen habe. Dies hätten die Auftraggeber des Klägers zum Anlaß genommen, insgesamt S 99.160,95 (AS 168) an Entgelt dem Kläger nicht auszufolgen und überdies Gewährleistungsansprüche gegen ihn geltend zu machen. Auf diesen vom Kläger gegen die Siedler eingeklagten Betrag seien aufgrund eines Vergleiches S 45.000,-- bezahlt worden, wovon S 27.913,46 auf Kosten des Klägers in diesem Verfahren verrechnet würden; der Restbetrag von S 17.086,54 decke 10,5 %

Zinsen aus S 99.165,-- vom 1. Jänner 1978 bis 21. August 1979; die übrigen Beträge seien spätestens im April 1979 aufgewendet worden, sodaß sie ab 1. Mai 1979 zu verzinsen seien (AS 177/178). Die Siedler hätten den Ansprüchen des Klägers neben dem Mehraufwand für Heizung auch die aufgrund der Sanierungsarbeiten an die E zu leistenden erhöhten Baukostenzuschüsse von insgesamt S 30.888,-- entgegengesetzt (AS 177). Im Zuge der Sanierungsbemühungen habe sich aufgrund des Gutachtens der Firma F Planungsgesellschaft für Ver- und Entsorgungsanlagen GesmbH herausgestellt, daß die Heizflächen erweitert werden müssen, die Zentralspeicheranlage, die Warmwasserbereitung, die Elektroinstallation und die Regelung geändert werden mußten.

Es seien vom Kläger folgende Kosten aufgewendet worden, um die Heizungskosten auf ein tragbares Maß zu senken (AS 168 und 176):

Leistungen des Klägers                 S  198.191,37

Leistungen an den Elektrointallateur Vancura                      S

67.356,53

und                                    S    2.420,-Beratungskosten

Haustechnik            S   20.709,-Einregelungskosten Unitherm

S    1.498,60

Der Kläger habe die Beklagte unter Vorlage eines Gutachtens wiederholt aufgefordert, die zur Betriebskostensenkung notwendigen Änderungen selbst vorzunehmen oder aber die Kosten der erforderlichen Maßnahmen zu bezahlen. Die Beklagte habe dies abgelehnt und dem Kläger letztmalig mit Brief vom 27. Dezember 1978 mitteilen lassen, daß sie nicht die Absicht habe, auf ihre Kosten Sanierungsarbeiten welcher Art immer durchzuführen oder durchführen zu lassen.

Die Beklagte hafte für den durch ihren als Sachverständigen fungierenden Geschäftsführer Ing. C entgeltlich erteilten nachteiligen Rat und die Nichteinhaltung der Zusage, daß die Betriebskosten besonders wirtschaftlich seien. Die Planung der Beklagten habe nicht beim Verteiler geendet. Die Beklagte habe vielmehr ausdrücklich die von der Firma CTC zu beziehenden Geräte vorgeschrieben; diese Geräte seien auch tatsächlich eingebaut worden. Die Beklagte habe schriftlich eine Garantie auf 10 Jahre ab Lieferdatum übernommen (AS 19/20).

Der Kläger begehrte auf Grund dieses Vorbringens insgesamt S

389.336,47 samt Nebengebühren.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.

Die Beratung sei kostenlos erfolgt und habe sich nicht auf die Heizquelle bezogen; das System der Beklagten habe beim Verteiler geendet. Der Beklagten seien zwar vom Kläger die Baupläne der vier Interessenten zur Verfügung gestellt worden, und im Kostenvoranschlag der Beklagten sei auch die Heizquelle aufgeschienen, doch sei es dem Kläger, der selbst Fachmann sei, freigestanden, die Heizquelle von einer Firma seiner Wahl zu beziehen. Ing. C habe die Heizkostenberechnung vom 16. März 1977 als Konsulent der Firma D, bei der er nebenberuflich beschäftigt gewesen sei, erstellt. Die Heizflächen seien vollkommen ausreichend gewesen; eine Änderung sei allenfalls bezüglich des Kesselhauses erforderlich, mit dem die Beklagte nichts zu tun habe. Sowohl Gewährleistungs- als auch Schadenersatzansprüche seien verfristet, weil die Klage erst am 26. Jänner 1979, rund 2 Jahre nach Lieferung durch die Beklagte, bei Gericht eingelangt sei. Richtig sei, daß die Beklagte mit Schreiben vom 27. Dezember 1978 die Durchführung von Sanierungsarbeiten welcher Art immer auf ihre Kosten abgelehnt habe.

Außer Streit gestellt wurde (AS 168) die ziffernmäßige Höhe der Rechnungen A (S 198.191,37) und G (S 67.356,55 und S 2.420,--) sowie der Einregelungskosten H (S 1.498,60); weiter wurde außer Streit gestellt, daß dem Kläger in dem gegen die Siedler geführten Verfahren S 27.913,46 an Kosten erwachsen sind (AS 186). Das Erstgericht verurteilte die Beklagte nach dem Klagebegehren.

Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Gewerbebetrieb des Klägers in Gmünd umfaßt folgende

Konzessionen:

Ausführung sanitärer Anlagen, Installation für Gasanlagen und Heizanlagen der Unterstufe, Spenglereibetrieb.

Im Februar 1976 kam Ing. C, damals Geschäftsführer der Beklagten, das erste Mal in das Büro des Klägers. Zu diesem Zeitpunkt standen bereits sechs der geplanten zwölf Einfamilienhäuser in Gmünd; der Kläger hatte die Spenglerarbeiten schon abgerechnet. Ing. C berief sich auf den planenden Architekten der Bauherrschaft 'Schönere Zukunft' und wies darauf hin, daß statt der geplanten Nachtspeicheröfen elektrisch betriebene Fußbodenheizungen eingebaut werden könnten. Die Firma B hatte damals ausschließlich Fußbodenheizungen im Programm, die 1976 'der letzte Schrei' waren. Weil die Beklagte nur am Verkauf der Fußbodenheizungen selbst verdiente, pries Ing. C beim Kläger diese Fußbodenheizung entsprechend an und behauptete, schon 400.000 m 2 verlegt zu haben, dies immer mit seiner Planung, weil 'kein Meter Rohr ohne Planung'. Bei den Einfamilienhäusern in Gmünd war aus rein technischer Sicht nur eine mit elektrischem Strom betriebene Heizungsanlage möglich. Der Kläger ersuchte schließlich um ein Anbot und um die Berechnung der Betriebskosten; diese kam im März 1976 (./T) und erschien günstig, war tatsächlich aber falsch. Ing. C hielt noch im März 1976 einen Werbevortrag vor den Siedlern, worauf sich vier der Siedler zur Bestellung von Fußbodenheizungen entschließen konnten. Dadurch kam es schließlich zu entsprechenden Aufträgen an die Beklagte. Geliefert wurde zwischen dem 28. April und 15. Oktober 1976; am 11. Februar 1977 wurden noch Leitungsrohre um S 13.986,-- geliefert.

Dem Geschäftsführer der Beklagten, Ing. C, wurde immer wieder ausdrücklich bedeutet, daß Fußbodenheizungen für den Kläger Neuland seien.

Ing. C verwies jeweils darauf, daß seine Firma auf diesem Gebiet führend sei, wieviele Quadratmeter er schon verlegt habe, und daß er die gesamte Planung mache. Dazu gehörte auch die Beratung bis zur Frage des entsprechenden Kessels, hier des von Ing. C vorgeschlagenen CTC-Kessels, der später in keiner Weise entsprochen hat.

Mitte September 1976 erhielt der Kläger von der Beklagten die Montagepläne. Bis März 1977 wurden dann in den vier Häusern die Fußbodenheizungen verlegt. Ab Frühjahr 1977 erfolgten dann die Probeheizungen, wobei sich sofort ein immenser Stromverbrauch ergab. Der Kläger, der laufend mit Ing. C im Kontakt stand, wurde von diesem immer wieder beruhigt.

Es wurde auch die Betriebskostenberechnung wie ./R, im wesentlichen auf Papier der D, übersandt. Daher vermeinte auch der Kläger, daß diese Fachfirma die Berechnung erstellt habe. Verbesserungsversuche Ing. CS bei den vier Siedlern schlugen fehl und verursachten nur zusätzliche Kosten. Ing. C verwies dabei auf die Baufeuchtigkeit und darauf, daß man erst in drei Jahren eine endgültige Stellungnahme abgeben könne. Darauf zog der Kläger einen Rechtsanwalt und einen Sachverständigen bei, der zu dem richtigen Schluß kam, daß die Anlage unterdimensioniert ist. Darauf wurde formell schriftlich Mängelrüge erhoben (./3) und schließlich am 26. Jänner 1979 der Klageweg beschritten. Zur Wahrung des guten Rufes der klagenden Partei und in Entsprechung der berechtigten Mängelrügen der vier Siedler sah sich der Kläger zu Verbesserungsmaßnahmen und Leistungen (hier auch Abzüge durch die Siedler) veranlaßt, die dem modifizierten Klagebegehren entsprechen und vom Kläger in diesem Umfang, der zum größten Teil der Höhe nach außer Streit steht, auch aufgewendet wurden. Dazu gehören auch die Zinsen (./U).

Das Erstgericht vertrat die Rechtsmeinung, daß die Beklagte nicht nur das Material für die Installation der Fußbodenheizungen verkauft habe, sondern auch Werkleistungen, nämlich entsprechende Planung und Beratung, die sich auch auf nicht von der Beklagten gelieferte Materialien bezogen hätten. Die Beklagte habe sich dem Kläger gegenüber durch ihren Geschäftsführer den Anschein gegeben, sie sei eine Fachfirma für die entsprechenden Berechnungen (D) und hafte dem Kläger daher wegen bewußter Irreführung.

Dieses Urteil bekämpfte die Beklagte mit Berufung wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und unrichtiger Kostenfestsetzung.

Das Berufungsgericht gab dieser Berufung teilweise Folge. Es bestätigte das erstgerichtliche Urteil mit Teilurteil in seinem Zuspruch von S 269.466,52 samt Zinsen; im übrigen hob es das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Das Gericht zweiter Instanz übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte zur Rechtsrüge im wesentlichen aus:

Die rechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien eines Vertrages erschöpften sich meist nicht darin, daß jeder Teil seine Hauptleistung erbringe; zu den für den Vertragstyp wesentlichen Hauptleistungspflichten kämen nämlich in der Regel unselbständige Nebenpflichten (insbesondere Schutz- und Sorgfaltspflichten), die die reibungslose Abwicklung der Hauptleistung bezweckten, oder eigens vereinbarte selbständige Nebenpflichten.

Bei Abschluß eines Kaufvertrages treffe den Verkäufer eine Aufklärungspflicht, wenn der Käufer zum Ausdruck bringe, daß er auf einen bestimmten Punkt besonderen Wert lege und daher informiert werden wolle, oder wenn der Verkäufer wegen seiner überlegenen Fachkenntnisse zugleich als Berater des Käufers auftrete; er müsse dann den Käufer über Umstände aufklären, deren Bedeutung dieser mangels Fachkenntnis nicht erkenne, deren Kenntnis aber für seine Entscheidung zum Vertragsabschluß von maßgeblichem Einfluß sei. Bei Verletzung einer derartigen Nebenleistungspflicht aus einem konkreten Vertragsverhältnis bedürfe es keiner Anwendung des § 1300 ABGB; die Schadenersatzverpflichtung ergebe sich vielmehr aus der Vertragsverletzung in Verbindung mit § 1295 Abs 1 ABGB, wobei auch für fahrlässige Irreführung des Vertragspartners gehaftet werde. Auf die Unverbindlichkeit einer Auskunft müsse der Vertragspartner besonders aufmerksam gemacht werden. Werde eine solche Nebenpflicht verletzt, so entstünden daraus Schadenersatzverpflichtungen wegen positiver Vertragsverletzung. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte die Planung und Beratung bezüglich der kompletten Heizanlage als Nebenpflicht im Rahmen des Verkaufes des Materials übernommen und überdies noch in Beil./T besonders günstige Betriebskosten für diese von ihr gepaßte Anlage zugesagt. Der Umstand, daß die Beklagte ein Handelsunternehmen sei, entbinde sie nicht von der Haftung für die Erfüllung dieser Nebenverpflichtungen, weil sie mit der übernahme der Planung zu erkennen gegeben habe, daß sie sich die erforderlichen Kenntnisse zutraue und ihren Mangel daher gemäß § 1299 ABGB zu vertreten habe. Der Schaden wegen Schlechterfüllung der von der Beklagten übernommenen Nebenleistungspflichten sei nicht auf Mängel der gelieferten Sachen zurückzuführen, sodaß die Ausführungen der Berufung über die bei Gewährleistung und Mängelfolgeschäden in Betracht kommende kaufmännische Rügepflicht ins Leere gingen. Da für die Schadenersatzansprüche wegen Schlechterfüllung der Nebenleistungspflichten gemäß § 1489 ABGB eine 3-jährige Verjährungsfrist gelte, und die Klage weniger als drei Jahre nach Erbringung der Leistungen durch die Beklagte eingebracht worden sei, gehe der Einwand, die Ansprüche des Klägers seien verfristet, ins Leere. Da der Kläger infolge der Fehlplanung durch die Beklagte eine unterdimensionierte Heizanlage hergestellt habe, die entgegen der von der Beklagten mit ihrer Berechnung der Betriebskosten vom 29. März 1976 untermauerten Behauptung äußerst unrationell arbeitete, habe die Beklagte dem Kläger die Kosten der Verbesserung zu ersetzen, die er auf das gemäß § 1167 ABGB durchaus berechtigte Verlangen seiner Kunden vorgenommen habe.

Die Beklagte habe dem Kläger daher die der Höhe nach außer Streit stehenden Verbesserungskosten zu ersetzen, und zwar S 198.191,37 für Leistungen des Klägers, an Kosten des Elektroinstallateurs G S 67.356,55 und S 2.420,--

sowie an gleichfalls der Höhe nach außer Streit stehenden Einregelungskosten der Firma H S 1.498,60.

Daß der Kläger seine Schadensminderungspflicht durch die Unterlassung einer möglichen (teilweisen) überwälzung dieser Kosten auf seine Kunden verletzt hätte, sei von der diesbezüglich behauptungs- und beweispflichtigen Beklagten im Verfahren erster Instanz nicht eingewendet worden, sodaß die Beklagte dem Kläger die aufgewendeten Verbesserungskosten von insgesamt S 269.466,52 ungekürzt zu ersetzen habe.

Hingegen erscheine die Sache hinsichtlich der bestrittenen Beratungskosten Haustechnik von S 20.709,-- und der von den Siedlern zurückbehaltenen Beträge von S 99.160,95 noch nicht spruchreif. Die vom Kläger erst mit der Kostennote vorgelegte Rechnung der Firma Haustechnik sei nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen. Das Erstgericht habe keinerlei Feststellungen über Notwendigkeit und Angemessenheit dieses Rechnungsbetrages getroffen. Bezüglich der von den Kunden des Klägers zurückbehaltenen Entgelte käme eine ungeprüfte übernahme der Ergebnisse des Vorprozesses wohl nur dann in Frage, wenn der Beklagten durch eine Streitverkündigung Gelegenheit zur Mitwirkung gegeben worden wäre und sie überdies der vergleichsweisen Bereinigung zugestimmt hätte. Es werde daher im fortgesetzten Verfahren zu prüfen sein, ob und in welchem Umfang der Verlust des Entgeltanspruches des Klägers gegenüber seinen Kunden durch die mangelhafte Planung der Beklagten verursacht wurde. Sollte eine Streitverkündigung an die Beklagte im Vorprozeß tatsächlich nicht erfolgt sein, komme schließlich wohl auch eine überwälzung der Prozeßkosten nicht in Frage.

Gegen das bestätigende Teilurteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache (§ 503 Abs 1 Z 4 ZPO) mit den Anträgen, es im klageabweisenden Sinn abzuändern, allenfalls es aufzuheben. Den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes bekämpfen beide Parteien mit Rekursen. Darin beantragt der Kläger in erster Linie, dem Klagebegehren auch im Umfang des Aufhebungsbeschlusses stattzugeben. Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren auch in diesem Umfang abzuweisen.

Der Revisionsgegner beantragt, der Revision, die mangels ausdrücklicher Zulassung unzulässig sei, nicht Folge zu geben. Der Kläger beantragt überdies als Rekursgegner, dem im Rekurs der Beklagten gestellten Antrag auf Abweisung eines Teiles des Klagebegehrens nicht Folge zu geben.

Die Beklagte beantragt als Rekursgegnerin, 'den Rekurs des Gegners zurückzuweisen und den Aufhebungsbeschluß zu bestätigen'.

Die Revision ist entgegen der in der Revisionsbeantwortung 'vorsichtsweise' vorgebrachten Meinung des Revisionsgegeners nach § 502 Abs 4 Z 2 ZPO zulässig, weil der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, S 300.000,-- übersteigt. Dieser Wert ist jener des gesamten Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschieden hat, gleichgültig, ob diese Entscheidung zur Gänze oder zum Teil bestätigend oder abändernd oder zum Teil auch aufhebend ist (Petrasch, Das neue Revisions-(Rekurs-) Recht, ÖJZ 1983, 173 und 175; Fasching, I RZ 1880). Da somit die Revision gegen das Berufungsteilurteil nach § 502 Abs 4 Z 2 ZPO jedenfalls zulässig ist, hatte das Berufungsgericht nicht auszusprechen, ob die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig ist (§ 500 Abs 3 ZPO).

Die Rekurse gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes sind nach § 519 Abs 1 Z 3 und Abs 2 ZPO statthaft. Das Berufungsgericht durfte einen Rechtskraftvorbehalt aussprechen, weil der Rekurs nicht schon nach § 528 Abs 1 ZPO unstatthaft ist und

die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 2 ZPO

- wie zur Zulässigkeit der Revision dargelegt - gegeben sind. Die Rechtsmittel sind unbegründet.

1. Zur Revision der Beklagten:

Nach den Feststellungen verkaufte die Beklagte dem Kläger nicht nur diverses Installationsmaterial, sondern ein von ihr für die vier Einfamilienhäuser in Gmünd vollständig geplantes Warmwasserfußbodenheizungssystem, das vom Kläger lediglich montiert und installiert wurde.

Der Mangel der von der Beklagten erbrachten Leistungen bestand im wesentlichen darin, daß die von der Beklagten geplanten Heizungen mit den von ihr berechneten und zugesicherten Kosten nicht ordnungsgemäß betrieben werden konnten.

Dieser wesentliche Mangel zeigte sich für den Kläger, für den Fußbodenheizungen Neuland waren und der sich deshalb ganz auf die Planung und Beratung durch die Beklagte verlassen hatte, erst durch die im Frühjahr 1977

aufgenommenen Probeheizungen, weil diese einen 'immensen' Stromverbrauch ergaben.

Aus den Feststellungen, daß der Kläger von Ing. C, dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten, mit dem er laufend in Kontakt stand, wegen des immensen Stromverbrauches der Heizungsanlage immer wieder beruhigt wurde, daß Verbesserungsversuche Ing. CS bei allen vier Siedlungshäusern fehlschlugen und nur zusätzliche Kosten verursachten, daß Ing. C dabei auf die Baufeuchtigkeit und darauf hinwies, daß man erst in drei Jahren eine endgültige Stellungnahme abgeben könne, daß der Kläger daraufhin einen Rechtsanwalt und einen Sachverständigen beizog, der zu dem richtigen Schluß kam, daß die Anlage unterdimensioniert war und daß daraufhin eine formelle und schriftliche Mängelrüge erhoben wurde, ergibt sich, daß der Kläger der Beklagten den nicht sofort bei der Lieferung der Heizungssystembestandteile, sondern erst nach der Probeheizung erkennbaren Mangel unverzüglich nach der Entdeckung durch formlose Mitteilung an ihren Geschäftsführer Ing. C angezeigt hat.

Damit war die formfreie (SZ 34/2 u.a.) Mängelanzeige im Sinn des §

377 Abs 1 und 3 HGB jedenfalls rechtzeitig (HS Erg. 1777(53); SZ

33/146). Es mußte daher nicht geprüft werden, ob der im 5. Absatz

der zitierten Gesetzesstelle bezeichnete Fall vorliegt, oder ob die

formelle schriftliche Mängelrüge vom 6. Juli 1978 durch Rechtsanwalt

Dr. Ernst J (Beilage 3) allenfalls verspätet ist.

Der Kläger hat daher entgegen der Meinung der Revisionswerberin

weder seinen Anspruch auf Gewährleistung noch auf Schadenersatz verloren.

Der Kläger konnte daher von der Beklagten nach § 932 Abs 1 Satz 2 ABGB im Zusammenhalt mit den übrigen Schadenersatznormen den Ersatz des ihm durch ihr rechtswidriges, nämlich vertragswidriges und schuldhaftes (fahrlässiges) Verhalten zugefügten Schadens verlangen, der über den Nachteil hinausgeht, den er durch die mangelhafte Leistung an sich erlitten hat (SZ 20/192; SZ 40/31; SZ 46/39; SZ 51/26; HS 1847/73; HS 8343; JBl 1974, 476; JBl 1984, 41). Dazu gehören unter anderem die Kosten von Ergänzungs- und Verbesserungsarbeiten (1 Ob 583 und 584/76; 3 Ob 587/80). Um derartige Schäden handelt es sich jedenfalls bei den der Höhe nach außer Streit gestellten Sanierungskosten von zusammen S 269.466,52.

Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß die Beklagte jedenfalls hinsichtlich dieser Kosten in erster Instanz eine Verletzung der Schadensminderungspflicht des Klägers nicht eingewendet hat.

Selbst wenn die Beklagte in erster Instanz ein Mitverschulden des Klägers eingewendet hätte, wäre ein solcher Vorwurf im Hinblick auf die festgestellte Kenntnis der Beklagten, daß Fußbodenheizungen für den Kläger Neuland waren, sodaß die Beklagte die gesamte Planung und Beratung übernehmen mußte, unbegründet.

Der Revision war daher nicht Folge zu geben.

2. Zu den Rekursen:

Das erstgerichtliche Urteil enthält weder hinsichtlich der Forderung auf Ersatz der von der Haustechnik-Planungsgesellschaft m.b.H. in Rechnung gestellten S 20.709,--, noch hinsichtlich der Ersatzforderung im Zusammenhang mit von Kunden des Klägers zurückbehaltenen Entgelten ausreichende Feststellungen, sodaß die Sache insoweit noch nicht spruchreif ist.

Hinsichtlich des erstgenannten Anspruches hätte das Berufungsgericht die in erster Instanz gepflogene Verhandlung ohne erhebliche Verzögerung der Erledigung und ohne erheblichen Mehraufwand an Kosten ergänzen und durch Urteil in der Sache selbst erkennen können (Rechnung vom 2. Mai 1979 und Zeugenaussage Christine A). Die Behebung der den weiteren Anspruch betreffenden Feststellungsmängel durch das Berufungsgericht hätte jedoch zweifellos einen erheblichen Mehraufwand an Kosten verursacht, sodaß das Berufungsgericht das hinsichtlich beider Ansprüche mangelhafte erstgerichtliche Urteil gemäß § 496 Abs 1 und 3 ZPO zwecks neuerlicher Verhandlung und Entscheidung mit Recht (teilweise) aufgehoben hat.

Deshalb war auch den Rekursen der Parteien nicht Folge zu geben. Die Kostenvorbehalte beruhen auf § 52 ZPO (hinsichtlich des Teilurteils in Verbindung mit S 392 Abs 2 ZPO).