TE OGH 1985/4/10 3Ob580/84

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Matthias A, Rechtsanwalt, 5500 Bischofshofen, Hauptschulstraße 3, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der B Elektrotechnik und A***-Metallbau Betriebsgesellschaft mbH, 5503 Mitterberghütten, Werksgelände 24, S 66/80 des Landesgerichtes Salzburg, wider die beklagte Partei C D, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Benno Oberdanner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 310.565 S samt Nebengebühren, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 12. Juli 1984, GZ. 1 R 139/84-14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 29. Februar 1984, GZ. 2 Cg 264/82-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 10.318,80 S (darin 960 S Barauslagen und 850,80 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 20. bzw. 23. November 1979 schlossen die Firma E Ges.m.b.H. und die beklagte Partei einen Bestandvertrag über ein etwa 6.600 m 2 großes Areal in der Katastralgemeinde Haidberg, Grundbuch des Bezirksgerichtes Werfen, samt verschiedenen Baulichkeiten. Ausschließlicher Zweck dieser Inbestandgabe war die Etablierung und der ordnungsgemäße Betrieb eines Elektrounternehmens unter Eigenbetriebspflicht der Gesellschaft, die hiebei gehalten war, ihren Beschäftigtenstand ab dem Jahre 1981 auf zumindest 45-50 Mitarbeiter anzuheben, wobei die Arbeitskräfte aus dem ehemaligen Kupferbergbaubetrieb Mühlbach bei entsprechender Eignung Vorrang zu genießen haben (Pkt. II u. V des Vertrages). Der Gesellschaft wurde jede gänzliche oder teilweise Benützungsüberlassung an Dritte ohne vorherige schriftliche Zustimmung der beklagten Partei untersagt (Pkt. II). Das Bestandverhältnis begann am 1. Jänner 1980 und war mit 10 Jahren bis zum 31. Dezember 1989

befristet; es konnte jedoch durch die Gesellschaft bereits nach einer Laufzeit von mindestens drei Jahren unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 8 Monaten, jeweils zum Jahresende gelöst werden (Pkt. III). Der monatliche Nettobestandzins betrug 6.000 S, wertgesichert zuzüglich Umsatzsteuer, insgesamt sohin damals 6.480 S; er war deshalb so niedrig, weil von der Bestandnehmerin umfangreiche Investitionen auf der Liegenschaft erforderlich waren. Laut Punkt VII dieses Vertrages war es Sache der Gesellschaft, durch entsprechende Erneuerungen, Instandsetzungen, Adaptierungen und Ausstattungsmaßnahmen den Bestandgegenstand für ihre Betriebszwecke entsprechend benützbar zu machen. Bei Vertragsende sollte der von der Firma E Ges.m.b.H. getätigte Investitionsaufwand nach der Bestimmung des § 1097 ABGB, jedoch lediglich nach Maßgabe des § 1037 ABGB (nützlicher Aufwand), von der beklagten Partei ersetzt werden; sämtlicher Aufwandsersatz durfte jedoch den fünfzigfachen Monats-Nettobestandzins bei Vertragsbeendigung nicht übersteigen; bei Beendigung des Vertragsverhältnisses innerhalb der ersten vier Jahre erhöhte sich diese Beschränkung auf den sechzigfachen Monats-Nettobestandzins. In der Folge sanierte die Bestandnehmerin die Objekte mit einem Gesamtaufwand von rund 2 Millionen Schilling. Im November 1980 wurde die Firma E Ges.m.b.H. in die Firma 'B Elektrotechnik A***-Metallbau Betriebsgesellschaft m.b.H.'

umfirmiert;

Geschäftsführer war wiederum Johann E. über dieses Unternehmen wurde am 23. Dezember 1980 der Konkurs eröffnet, zum Masseverwalter wurde der Kläger Dr. Matthias A, Rechtsanwalt in Bischofshofen, bestellt. Mit dem an die beklagte Partei gerichteten Schreiben vom 30. Dezember 1980

(Blg. 2) erklärte die vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin ebenfalls geführte Firma 'Elektrotechnik E OHG' (gegründet 1975) ohne Zustimmung und Kenntnis des Klägers die Betriebsübernahme des gemeinschuldnerischen Unternehmens und anerkannte vollinhaltlich den zwischen der Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei bestehenden Bestandvertrag. Sie ersuchte, den Bestandvertrag auf sie als Rechtsnachfolgerin abzuändern. Auf dieses Schreiben antwortete die beklagte Partei nicht, sie nahm jedoch die von der OHG überwiesenen Bestandzinszahlungen von je 6.480 S (am 23. Jänner, 4. und 11. März 1981) und von 6.836,40 S (am 11. Mai 1981) an. Am 1. Mai 1981 übernahm die erst am 28. April 1981 gegründete 'E*** Elektro-A***-Metall Gesellschaft m.b.H. & Co. KG' den Betrieb der OHG - wiederum ohne Kenntnis des Klägers - und führte diesen weiter. Dieses Unternehmen leistete eine einzige Zinszahlung, nämlich am 7. Oktober 1981

6.480 S. Die beklagte Partei nahm diese Zahlung als Bestandzins an und anerkannte die 'E*** Elektro-A***-Metall Gesellschaft m.b.H. & Co. KG' als in der Reihenfolge letzten Bestandnehmer. Am 30. September 1981 wurde über das Vermögen der 'E*** E OHG' ebenfalls der Konkurs eröffnet und auch für diese der Kläger zum Masseverwalter bestellt.

In einem Schreiben vom 8. April 1981 begehrte der Masseverwalter erstmalig von der Beklagten einen Aufwandersatz gemäß Pkt. VII des Bestandvertrages für getätigte Investitionen. In diesem Schreiben brachte er weiters gegenüber der beklagten Partei zum Ausdruck, daß er kein Interesse an einer Fortsetzung des Bestandverhältnisses habe und aus diesem Grund keinerlei Erklärung in der Richtung abgebe, daß er in den Bestandvertrag eintrete (Blg. B). Die beklagte Partei erwiderte darauf mit Schreiben vom 18. Mai 1981, wobei eine Abrechnung gegenüber der Gemeinschuldnerin zum 31. Dezember 1980 vorgenommen wurde. Es wurde ein Aufwandersatz von 360.000 S anerkannt und abzüglich der bis Dezember 1980 aufgelaufenen Zinsrückstände und Betriebskostennachzahlungen eine offene Forderung von 310.565 S zu Gunsten des insolvent gewordenen Unternehmens errechnet. Abschließend anerkannte die beklagte Partei die Zahlungspflicht in Höhe dieses Betrages und wurde weiters festgehalten, daß jener Betrag 'nach Vorschreibung' zur Einzahlung gebracht werde (Blg. C).

Am 26. November 1981 wendete die beklagte Partei in einer Aussprache mit dem Kläger ein, daß der Anspruch auf Zahlung des Aufwandersatzes noch nicht fällig sei, da eine formelle Aufkündigung des Bestandverhältnisses nicht erfolgt sei. Mit Schreiben vom 30. November 1981 (Blg. 3) kündigte daraufhin der Masseverwalter gegenüber der beklagten Partei das Bestandverhältnis unter Einhaltung der Frist des '§ 560 ABGB' (offenbar gemeint § 560 ZPO) formell auf, obschon er in diesem Schreiben die Ansicht äußerte, das Bestandverhältnis zwischen der beklagten Partei und der Gemeinschuldnerin sei bereits durch sein Schreiben vom 8. April 1981 aufgekündigt und dies sei von der beklagten Partei auch zur Kenntnis genommen worden. Gleichzeitig kündigte er in diesem Schreiben das Bestandverhältnis auch als Masseverwalter im Konkurs der Firma 'Elektrotechnik E OHG' vorsichtshalber auf.

In einem Schreiben vom 11. Jänner 1982 (Blg. 4) legte die beklagte Partei dem Masseverwalter ihre Rechtsansicht dar, wonach die übernahme des Betriebes durch die OHG offensichtlich mit Zustimmung des Masseverwalters erfolgt sei, da dieser in seinem Schreiben vom 30. November 1981 auch für die OHG den Bestandvertrag aufgekündigt habe. Die Betriebsübernahme durch die Firma 'E*** Elektro-A***- Metall Gesellschaft m.b.H. & Co. KG' habe nicht seiner Zustimmung bedurft, jene Gesellschaft habe den Bestandvertrag noch nicht gekündigt, weshalb die Ablöseforderung noch nicht fällig sei. Mit Schreiben vom 4. Mai 1982 (Blg. 5) brachte die beklagte Partei zum Ausdruck, daß sie das Bestandverhältnis mit der Gemeinschuldnerin und der Firma 'Elektrotechnik E OHG' zum 31. Mai 1982 als beendet betrachte.

Mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 24. Oktober 1980 wurde die der verpflichteten Partei Firma 'E Ges.m.b.H.' gegenüber der beklagten Partei zustehende Forderung für Aufwandersatz zu Gunsten der betreibenden Partei Fa. Rupert F & G. zur Sicherung einer Forderung von 307.479,16 S samt Anhang gepfändet und das Zahlungsverbot der beklagten Partei am 30. Oktober 1980 zugestellt (E 2727/80 Bezirksgericht Werfen).

Mit der am 19. Mai 1982 überreichten Klage begehrte der Kläger von der beklagten Partei der Höhe nach nicht strittige 310.565 S s. 4 % Zinsen seit 1. April 1982 als Aufwandersatz gemäß Pkt. VII des Bestandvertrages abzüglich der bis Ende 1980 rückständigen Mietzinse und Betriebskosten. Das Pfandrecht eines betreibenden Gläubigers auf diese Ablöseforderung sei durch dessen Begründung innerhalb von 60 Tagen vor Konkurseröffnung erloschen (§ 12 KO).

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung dieses Begehrens und entgegnete, durch den i.S. des § 1409 ABGB erfolgten Betriebsübergang seien auch die Rechte und Pflichten aus dem Bestandvertrag auf die jeweiligen übernehmer zufolge Abtretung übergegangen. Der Aufwandersatz stehe demnach allenfalls der Firma 'E*** Elektro-A***-Metall Gesellschaft m.b.H. & Co. KG' zu, keinesfalls der Konkursmasse der Firma 'B Elektronik und A***- Metallbau Betriebsgesellschaft m.b.H.'. Weiters könne sie im Falle der Fälligkeit dieser Forderung keine Auszahlung an wen immer vornehmen, weil mit Beschluß vom 24. Oktober 1980 die der verpflichteten Partei Firma 'E Ges.m.b.H.' gegen die beklagte Partei zustehende Ablöseforderung zu Gunsten eines betreibenden Gläubigers gepfändet worden sei. Darüber hinaus wendete die beklagte Partei den Betrag von 266.777,76 S (Rückstand an Bestandzinsen, Betriebskosten und Benützungsentgelten) der Klagsforderung gegenüber aufrechnungsweise ein.

Das Erstgericht erkannte die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und gab dem Klagebegehren zur Gänze statt, ohne allerdings die Klagsforderung formell i.S. des § 545 Abs 3 Geo als zu Recht bestehend zu erkennen.

Es legte seiner Entscheidung noch folgenden wesentlichen Sachverhalt (enthalten allerdings im Rahmen der rechtlichen Beurteilung) zugrunde:

Die von der beklagten Partei aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung von 266.777,76 S an Rückständen aus Bestandzins, Betriebskosten und Benützungsentgelten betreffe nicht die insolvente Firma 'B Elektrotechnik A***-Metallbau Betriebsgesellschaft m.b.H.', sondern die Firmen 'Elektrotechnik E OHG' und 'E*** Elektro-A*** - Metall Gesellschaft m.b.H. & Co. KG'.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, ein Unternehmensübergang von der Gemeinschuldnerin an die Firma 'Elektrotechnik E OHG' i.S. des § 1409 ABGB sei nicht wirksam erfolgt, da es an der Zustimmung des Masseverwalters (§ 3 KO) und des Gläubigerausschusses (§ 117 KO) gefehlt habe. Eine infolge Unternehmensübertragung erfolgte Abtretung der Rechte und Pflichten aus dem Bestandvertrag sei den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam. Die Kündigung des Bestandvertrages sei vom Masseverwalter am 3o. November 1981 rechtzeitig und rechtswirksam ausgesprochen worden. Die Masse habe deshalb Anspruch auf den eingeklagten Ablösebetrag. Das von einem betreibenden Gläubiger erwirkte Zahlungsverbot stehe dem Leistungsurteil nicht entgegen, weil das erst mit Zustellung des Drittverbotes wirksam gewordene Pfandrecht nach § 12 Abs 1 KO durch die Konkurseröffnung am 23. Dezember 1980 erloschen sei.

Das Begehren der beklagten Partei, den Klagsbetrag mit dem Betrag von 266.777,76 S aufzurechnen, bestehe zu Unrecht, da es sich dabei um Rückstände handle, die nicht die gemeinschuldnerische 'B Elektrotechnik und A***-Metallbau-Betriebsgesellschaft m.b.H.'

beträfen, sondern die 'Elektrotechnik E OHG' und 'E*** Elektro-A***-Metallgesellschaft m.b.H. & Co. KG'.

In ihrer wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen, in erster Linie auf Abweisung des Klagebegehrens gerichteten Berufung vertrat die beklagte Partei die Ansicht, daß die Aufwandersatzforderung nicht dem Kläger, sondern 'wahrscheinlich' der 'E*** Elektro-A***-Metallgesellschaft m.b.H. & Co. KG' zustehe. Wirtschaftlich gesehen stellten alle Firmen nur das fortlaufende Unternehmen Johann E dar. Dies müsse aber auch rechtliche Bedeutung insofern haben, als der Rückstand von 266.777,76 S der Aufwandersatzforderung in Höhe von 310.565 S aufrechnungsweise entgegengehalten werden könne. Es gehe nicht an, daß die 'E-Unternehmungen' einerseits den Aufwandersatz erhalten, andererseits den Bestandzins schuldig bleiben und das Bestandobjekt nicht räumen. Wenn überhaupt, gebühre der Aufwandersatzbetrag erst nach Räumung und übergabe des Bestandgegenstandes. Darüberhinaus sei der urteilsmäßige Geldzuspruch an den Kläger nicht gerechtfertigt, weil auch bei Erwerb eines Absonderungsrechtes innerhalb von 60 Tagen vor Konkurseröffnung Pfandrechte nicht unbedingt erlöschen. Allenfalls seien die zurückbehaltenen Beträge bei Gericht zu erlegen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung nicht Folge und führte aus:

Bei allen folgenden überlegungen sei zunächst davon auszugehen, daß die Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf den von der Gemeinschuldnerin mit der beklagten Partei abgeschlossenen Bestandvertrag ab dem 23. Dezember 1980 nach § 23 KO zu beurteilen seien, wonach der Kläger das Recht gehabt hätte, den Vertrag unter Einhaltung der gesetzlichen oder der vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist aufzukündigen. Die zu einem späteren Zeitpunkt zum Ausdruck gebrachte Auffassung des Klägers - Schreiben vom 8. April 1981 (Blg. B) - , daß er keine Erklärung abgegeben hätte, in einen etwa bestehenden Bestandvertrag einzutreten, weshalb er gleichsam von einer Auflösung des Bestandvertrages und der Fälligkeit des Aufwandersatzes nach Pkt. VII des Bestandvertrages ausgehen könne, treffe nicht zu. Es gelange hier nämlich nicht die allgemeine Bestimmung des § 21 KO zur Anwendung, wonach der Masseverwalter erklären könne, in ein von einem der Vertragsteile zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht oder noch nicht vollständig erfülltes Rechtsgeschäft eintreten zu wollen oder nicht, sondern die eigens für Bestandverträge geschaffene Bestimmung des § 23 KO. Es wäre daher damals Sache des Klägers gewesen, unter Einhaltung der gesetzlichen oder vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist das Bestandverhältnis zu kündigen, wenn er, wie im Schreiben vom 8. April 1981 zum Ausdruck gebracht, an der Fortsetzung dieses Verhältnisses kein Interesse mehr hatte. Eine stillschweigende Kündigung nach § 23 KO könne im Schreiben vom 8. April 1981 nicht erblickt werden, weil die vom Masseverwalter gewählte Textierung eindeutig auf die Bestimmung des § 21 KO hinweise, zumal die nach § 23 KO erforderlichen Angaben über die Kündigungsfrist und den Kündigungstermin fehlten.

Es sei daher im Verhältnis zwischen den Streitteilen für den Zeitraum, in welchem das Schreiben vom 8. April 1981 der beklagten Partei zugegangen sei, noch immer von einem aufrechten Bestandverhältnis auszugehen.

Zuvor hätte die vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin geführte 'Elektrotechnik E OHG' durch Schreiben vom 30. Dezember 1980 ohne Zustimmung und Kenntnis des Klägers die Betriebsübernahme ab 1. Jänner 1981

erklärt, vorbehaltlos den zwischen der Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei bestehenden Bestandvertrag anerkannt und weiters die beklagte Partei ersucht, den Bestandvertrag auf sie als Rechtsnachfolgerin abzuändern. Auf dieses Schreiben habe die beklagte Partei nicht geantwortet. Es könne dahingestellt bleiben, ob infolge der nachfolgenden widerspruchslosen Annahme von Zinszahlungen von dem auf diese Weise 'Eintretenwollenden' von der stillschweigenden Begründung (§ 863 ABGB) eines Mietverhältnisses zwischen der OHG und der beklagten Partei auszugehen sei. Der persönlich haftende Gesellschafter E der OHG, der zugleich Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin gewesen sei, habe jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt gegenüber den Konkursgläubigern nicht mehr rechtswirksam für die Gemeinschuldnerin handeln können (§ 3 Abs 1 KO). Ein allenfalls zwischen ihm und der beklagten Partei begründetes Vertragsverhältnis habe die Gemeinschuldnerin mangels Wirksamkeit des dann entstandenen Vertrages zu Lasten eines Dritten (Koziol-Welser 6 I 242) grundsätzlich nicht aus dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten drängen können. Die beklagte Partei habe mit dem Schreiben vom 18. Mai 1981 eine Abrechnung gegenüber der Gemeinschuldnerin zum 31. Dezember 1980 vorgenommen, wobei der Aufwandersatz von 360.000 S abzüglich der bis Dezember 1980

aufgelaufenen Mietzinse mit 310.565 S errechnet worden sei. Abschließend habe die beklagte Partei die Zahlungspflicht in Höhe dieses Betrages ausdrücklich anerkannt. Es sei auch festgehalten worden, daß jener Betrag 'nach Vorschreibung' zur Einzahlung gebracht werde. Aus der in rechtlicher Hinsicht unrichtigen Erklärung des Masseverwalters, nicht in den Bestandvertrag eintreten zu wollen einerseits, und dem Anerkenntnis der beklagten Partei mit Schreiben vom 18. Mai 1981 mit Abrechnung zum 31. Dezember 1980 andererseits, müsse zumindest geschlossen werden (§ 863 ABGB), daß im Mai 1981 zwischen den Streitteilen übereinstimmung entstanden sei; das Bestandverhältnis mit Ende des Jahres 1980, in diesem Fall rückwirkend, zu beenden, mit allen sich daraus ergebenden Rechtsfolgen.

Das Klagebegehren erscheine somit berechtigt. Durch das konstitutive Anerkenntnis über den eingeklagten Betrag von 310.565 S sei eine neue, unabhängig vom Bestehen des behaupteten Rechtes gegebene selbständige Verpflichtung geschaffen und dadurch eine bestehende unsichere und ungewisse Rechtslage bereinigt worden (HS 9.501, 9.502 m. w.H.). Es komme daher für die klageweise Geltendmachung des Aufwandersatzes auch nicht die sechsmonatige Präklusivfrist des § 1097 ABGB zum Tragen, sodaß die Klage auch als jedenfalls rechtzeitig eingebracht anzusehen sei. Der Kläger habe sich hinreichend auf den Rechtsgrund des Anerkenntnisses (vgl. z.B. S. 2 f., 28) und auf Beilage C, welche Urkunde die beklagte Partei ausdrücklich als echt und richtig zugestanden habe (S. 28), berufen. Hinsichtlich der eingewendeten fehlenden Zahlungspflicht an den Kläger sei davon auszugehen, daß die Pfändung dieser Forderung erst durch Zustellung des Zahlungsverbotes an den Drittschuldner am 30. Oktober 1980 bewirkt worden sei.

Dieses Pfandrecht an der Forderung des Klägers für Aufwandersatz sei also innerhalb der letzten 60 Tage vor Konkurseröffnung begründet worden und daher zufolge § 12 Abs 1 KO, allerdings i.S. der herrschenden Lehre und Rechtsprechung (Heller-Berger-Stix 125 und die dort zitierte Literatur und Judikatur, insbesondere die ausführlich begründete Entscheidung SZ 32/126) wegen der Möglichkeit eines Wiederauflebens, bedingt erloschen. § 12 Abs 3 KO, wonach der bei einer exekutiv durchgeführten Verwertung erzielte Erlös mit seinem auf derartige Absonderungsrechte entfallenden Teil in die Konkursmasse einzubeziehen sei - und zwar von Amts wegen (vgl Heller-Berger-Stix 134; Bartsch-Pollak KO 3 I 97 f.; SZ 32/126, SZ 49/108;

EvBl 1979/141) -, gelte auch bei Überweisung gepfändeter Geldforderungen, weil auch hier der Grundsatz zum Tragen kommen müsse, daß jene Gläubiger, welche ein richterliches Pfandrecht innerhalb von 60 Tagen vor Konkurseröffnung erworben haben, rechtlich nicht anders gestellt werden sollen, als die übrigen Konkursgläubiger. Dabei werde nicht übersehen, daß sich die vorliegende Sicherungsexekution in der Pfändung erschöpfte. Auch insoweit habe der Drittschuldner grundsätzlich an den Masseverwalter zu zahlen. Das Erlöschen des Pfandrechts bedeute allgemein dessen Loslösung von der Forderung des Pfandgläubigers und den übergang auf die Konkursmasse (Petschek-Reimer-Schiemer, Das österr. Insolvenzrecht 255 f., 259, 265 f.;

SZ 32/126; SZ 25/155; SZ 49/108; EvBl 1979/141; Wegan, Österr. InsolvenzR 45 ff.). Es bestehe insgesamt kein Hindernis, die beklagte Partei zur Zahlung an den Kläger zu verhalten. Der erklärten Aufrechnung von 266.777,76 S mangle es an der erforderlichen Gegenseitigkeit i.S. des § 1438 ABGB, da es sich dabei um Rückstände handle, welche die 'Elektrotechnik E OHG' bzw. die 'E*** Elektro-A***-Metallgesellschaft m.b.H. & Co KG' beträfen. Dazu werde auf die obenstehenden Ausführungen zum vereinbarten Endzeitpunkt 31. Dezember 1980

verwiesen. überdies sei die in den betreffenden Ausführungen des Erstgerichtes zur rechtlichen Beurteilung (S. 54) mitenthaltene Feststellung in der Richtung nicht bekämpft worden, daß Schuldnerin dieses Betrages nicht die Gemeinschuldnerin sei, was mit der obenstehenden zeitlichen Zuordnung übereinstimme.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die nach § 502 Abs 4 Z. 2 ZPO zulässige Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache (§ 503 Abs 1 Z. 4 ZPO). Sie beantragt die Abänderung im klageabweisenden Sinn, allenfalls aber dahin, daß die beklagte Partei den eingeklagten Betrag nicht an die klagende Partei zu zahlen, sondern bei Gericht zu erlegen habe.

Der Revisionsgegner bestreitet den behaupteten Revisionsgrund und beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Das Rechtsmittel ist unbegründet.

1. Der Vorwurf der Revisionswerberin, das Berufungsgericht habe zu der in ihrem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 11. Jänner 1982 (Ablichtung Beilage 4) vertretenen Rechtsansicht, die Elektrotechnik

E OHG habe den Betrieb offensichtlich mit seiner Zustimmung übernommen, weil er in seinem Schreiben vom 30. November 1981 den Bestandvertrag auch für die genannte OHG aufgekündigt habe, nicht Stellung genommen, ist deshalb unbegründet, weil das Berufungsgericht seiner Entscheidung unter anderem die Feststellung zugrunde gelegt hat, daß die vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin geführte genannte OHG durch Schreiben vom 30. Dezember 1980 ohne Zustimmung und Kenntnis des Klägers die Betriebsübernahme ab 1. Jänner 1981 erklärt habe (vgl. S. 3 letzter Absatz und S. 11 letzter Absatz des angefochtenen Urteils). Dazu hat das Berufungsgericht rechtlich ausgeführt, der persönlich haftende Gesellschafter dieser OHG, E, der zugleich Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin gewesen sei, habe damals für diese den Konkursgläubigern gegenüber nicht mehr wirksam handeln können. Ein allenfalls zwischen ihm und der beklagten Partei begründetes Vertragsverhältnis habe die Gemeinschuldnerin mangels Wirksamkeit des dann entstandenen Vertrages zu Lasten eines Dritten grundsätzlich nicht aus dem Vertragsverhältnis mit der beklagten Partei drängen können (vgl. S. 12 zweiter Absatz des angeführten Urteils).

2. Entgegen der Meinung der Revisionswerberin hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum eine wirksame einverständliche (vorzeitige) Auflösung des zwischen der in Konkurs gegangenen Ges.m.b.H. und der beklagten Partei bestandenen Bestandverhältnisses angenommen.

Wenn der Masseverwalter im Konkurs der Bestandnehmerin in seinem Schreiben vom 8. April 1981 an die Bestandgeberin (Durchschrift Beilage B) den im Punkt VII des Bestandvertrages für den Fall der vorzeitigen Beendigung des Bestandverhältnisses vereinbarten Aufwandersatz geltend machte und dabei ausdrücklich darauf hinwies, daß er als Masseverwalter kein Interesse an der Fortsetzung des Bestandverhältnisses habe, und wenn die Bestandgeberin in ihrem Antwortschreiben vom 18. Mai 1981 (Beilage C) erklärte, den geltend gemachten Aufwandersatz nach Abzug des mit Ende 1980 abgerechneten Mietzinsrückstandes und der Betriebskostennachzahlung zu leisten, dann lassen diese Handlungen mit überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund darin zu zweifeln übrig, daß sich der Masseverwalter und die beklagte Partei dadurch schlüssig (§ 863 ABGB) über eine Beendigung des Bestandverhältnisses mit Ende 1980 geeinigt haben.

Die Meinung der Revisionswerberin, daß zu(r) (Herbeiführung) dieser weittragenden Maßnahme eine ausdrückliche schriftliche Erklärung des Masseverwalters notwendig gewesen wäre, ist nicht richtig, weil § 863 ABGB ausdrückliche und stillschweigende Erklärungen einander (grundsätzlich) gleichstellt (Rummel in Rummel, ABGB Rdz 9 zu § 863), und eine besondere Form der Erklärung des Masseverwalters nicht vorgeschrieben ist.

3. Entgegen der Meinung der Rechtsmittelwerberin entbehrt die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, hinsichtlich der eingeklagten Forderung liege ein konstitutives Anerkenntnis vor, nicht der beweismäßigen Grundlage.

Diese liegt in den Feststellungen über Punkt VII. des Bestandvertrages vom 20.

und 23. November 1979 (Ablichtung Beilage 6, S. 2 f. des angefochtenen Urteils), über das Schreiben des Klägers an die beklagte Partei vom 8. April 1981 (Durchschrift Beilage B; S. 4 des angefochtenen Urteils) und das Antwortschreiben der beklagten Partei vom 18. Mai 1981 (Beilage C). Dazu wurde unter anderem ausdrücklich festgestellt, daß die beklagte Partei im letztgenannten Schreiben einen Aufwandersatz von 360.000 S und ihre Zahlungspflicht hinsichtlich des später eingeklagten Betrages anerkannt hat (S. 4 f. des angefochtenen Urteils).

Der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Bestandnehmerin der beklagten Partei machte gegenüber dieser unter Berufung auf Punkt VII. des Bestandvertrages einen bei Vertragsendigung vorgesehenen Aufwandersatz, und zwar in dem für den Fall einer vorzeitigen Vertragsendigung innerhalb der ersten 4 Jahre der Vertragslaufzeit möglichen Höchstbetrag des 60-fachen Monatsnettobestandzinses geltend. Dabei behauptete er, daß die tatsächlichen Aufwendungen der Bestandnehmerin ein Mehrfaches dieses Pauschales betragen hätten.

Die beklagte Partei anerkannte ausdrücklich, daß der Aufwandersatz für geleistete Investitionen der Firma E den 60-fachen Monatsnettobestandzins von 360.000 S betrüge, erklärte ausdrücklich, daß sie 'demnach für getätigte Investitionen der Firma E beim Bürogebäude gemäß Punkt VII des Bestandvertrages vom 20. und 23. November 1979 einen Aufwandersatz in Höhe von 310.565 S... zu leisten habe, daß dieser Betrag nach Vorschreibung zur Einzahlung gebracht werde und daß um Kenntnisnahme gebeten werde'. Aus dem im Betreff und auf der ersten Seite dieses Antwortschreibens der beklagten Partei an den Masseverwalter vom 18. Mai 1981 gewählten Wortlaut 'Konkurs Firma E B Elektronik A***-Metallbau Betriebsges.m.b.H.' ergibt sich, daß es sich bei der im späteren Text genannten 'Firma E' nur um eine gekürzte Bezeichnung der Gemeinschuldnerin handeln konnte, deren Firma erst im November 1980 von 'E Gesellschaft m.b.H.' auf 'B Elektrotechnik A***-Metallbau Betriebsgesellschaft m.b.H.' geändert worden war.

Die Höhe des im Zahlungsversprechen genannten Betrages erklärt sich daraus, daß von dem anerkannten Aufwandersatz die offene Mietzinsforderung für die Monate September bis Dezember 1980, eine Betriebskostennachzahlung für das Jahr 1980 und eine Indexsteigerung abgezogen wurden.

Aus den zitierten Umständen ergibt sich daher eindeutig, daß die beklagte Partei ihr Anerkenntnis gegenüber dem klagenden Masseverwalter erklärt hat, sodaß die Gemeinschuldnerin (Konkursmasse) als Gläubiger feststeht.

Ob es sich dabei um ein konstitutives oder um ein deklaratorisches Anerkenntnis handelt, kann dahingestellt bleiben. Die Befristung des § 1097 ABGB gilt nämlich dann nicht, wenn die Partner eines Bestandvertrages - wie im vorliegenden Fall - hinsichtlich des Ersatzes des vom Bestandnehmer mit Zustimmung des Bestandgebers während des Vertragsverhältnisses für das Bestandobjekt getätigten Aufwandes eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen haben und der Ersatzanspruch daraus abgeleitet wird (MietSlg. 31.190; Würth in Rummel, ABGB RdZ 7 zu § 1097).

4. Da es sich beim Gläubiger der eingeklagten Forderung um eine von der Elektrotechnik E OHG, von der H Elektro-A***-Metall Gesellschaft m. b.H. und der H Elektro-A***-Metall Gesellschaft m.b.H. & Co. KG verschiedene juristische Person handelt, deren Bestandverhältnis zur beklagten Partei (rückwirkend) mit Ablauf des Jahres 1980 beendet wurde, kann die beklagte Partei gegen die eingeklagte Forderung nicht ihr allenfalls gegen andere Personen zustehende Forderungen aufrechnen (mangelnde Gegenseitigkeit: § 1438 ABGB).

5. Daß der eingeklagte Aufwandersatz erst nach Räumung und übergabe des Bestandgegenstandes, äußerstenfalls Zug-um-Zug gebühren würde, und daß die klagende Partei den Bestandgegenstand noch nicht geräumt und übergeben habe, wurde von der beklagten Partei erst in der Berufungsschrift als unzulässige Neuerung vorgebracht, sodaß darauf nicht näher einzugehen war.

6. Der Einwand im Zusammenhang mit der Forderungspfändung zu E 2727/80 des Bezirksgerichtes Werfen wurde bereits vom Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum entkräftet, sodaß auf dessen Ausführungen verwiesen werden kann.

Da somit der geltend gemachte Revisionsgrund nicht gegeben ist, war der Revision nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.