TE OGH 1985/4/16 2Ob514/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch, Dr.Melber, Dr.Huber und Dr.Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz A, Angestellter, Leystraße 81/8, 1200 Wien, vertreten durch Dr.Franz Grois, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) mj.Peter A, Lehrling, Christophgasse 6/17, 1050 Wien, vertreten durch den Kollisionskurator Dr.Hans Wagner, Rechtsanwalt in Wien, 2.) Herta A, Angestellte, Christophgasse 6/17, 1050 Wien, vertreten durch Dr.Ernst Blasl, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 16.500 s.A., infolge Revision der klagenden und der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 13.April 1984, GZ 43 R 2043/84-27, womit infolge Berufung der klagenden und der zweitbeklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 14.November 1983, GZ 6 C 1/83-19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

1.) Der Revision des Klägers wird nicht Folge gegeben. Der Kläger hat dem Zweitbeklagten die mit S 2.603,68 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

2.) Der Revision des Erstbeklagten wird teilweise Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß es hinsichtlich des Erstbeklagten wie folgt zu lauten hat:

'Der Erstbeklagte hat dem Kläger einen Betrag von S 10.200 samt 4 % Zinsen seit 5.1.1983 sowie die mit S 1.154,32 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz und die mit S 942,10 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.' Der Erstbeklagte hat dem Kläger weiters die mit S 624,88 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Erstbeklagte ist der eheliche Sohn des Klägers und der Zweitbeklagten, deren Ehe geschieden ist. Die Zweitbeklagte ist die gesetzliche Vertreterin des Erstbeklagten. Mit Beschluß vom 6.3.1980 wurde dem Erstbeklagten zur Hereinbringung der Unterhaltsbeträge von S 2.000 monatlich die Gehaltsexekution gegen den Kläger bewilligt. Am 31.7.1981 (ON 163 des Pflegschaftsaktes) stellte der Kläger den Antrag, ihn mit Wirkung vom 1.9.1981

seiner Unterhaltsverpflichtung zu entheben. Zur Begründung führte er aus, der Erstbeklagte werde an diesem Tag eine Lehre beginnen. Dieser Antrag wurde der Zweitbeklagten in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreterin des Erstbeklagten am 29.8.1981 zugestellt. Am 3.9.1981 (ON 166 des Pflegschaftsaktes) äußerte sich die Zweitbeklagte dahin, der Minderjährige verdiene als Tischlerlehrling inklusive Urlaubs- und Weihnachtsgeld monatlich ca. S 2.100, sie sei mit einer Herabsetzung des Unterhaltsbetrages auf monatlich S 1.000 einverstanden. Der Vater äußerte sich am 2.10.1981 dahin, er sei bereit, für den Erstbeklagten weiterhin monatlich S 700 zu bezahlen. Der Minderjährige könne damit das Auslangen finden (ON 169 des Pflegschaftsaktes).

Mit Beschluß vom 19.1.1982 wurde das Bezirksjugendamt für den 4. und 5. Bezirk in Wien gemäß § 22 JWG zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche des Minderjährigen bestellt. Dieses erklärte mit einer am 22.4.1982 beim Pflegschaftsgericht eingelangten Eingabe (ON 181 des Pflegschaftsaktes), der Minderjährige erhalte einschließlich anteiliger Sonderzahlungen monatlich S 3.010, der Antrag auf monatliche Unterhaltsleistung von S 1.000 werde zurückgezogen. Daraufhin wurde der Kläger mit Beschluß vom 29.4.1982 seiner Unterhaltspflicht für den Erstbeklagten mit Wirkung vom 1.9.1981 enthoben. Die Zustellung dieses Beschlusses an das Bezirskjugendamt erfolgte am 11.5.1982.

Mit Beschluß vom 9.6.1982 wurde die Exekution eingestellt. Die Zustellung des Einstellungsbeschlusses erfolgte am 1.7.1982 an den Kläger und im Lauf des Juli 1982 an den Drittschuldner. Der Kläger begehrt von beiden Beklagten zur ungeteilten Hand einen Betrag von S 16.500 samt 4 % Zinsen. Er brachte vor, die Beklagten hätten im Zuge der Gehaltsexekution zu Unrecht für 11 Monate je S 2.000, insgesamt daher S 22.000

bezogen. Abzüglich einer Kompensandoforderung des Erstbeklagten in der Höhe von S 5.500 ergebe sich der Klagsbetrag.

Die Beklagten begründeten ihren Antrag, das Klagebegehren abzuweisen, damit, der eingeklagte Betrag sei von der Zweitbeklagten für den Unterhalt des Erstbeklagten verwendet worden. Das Erstgericht gab der Klage hinsichtlich der Zweitbeklagten statt, wies das gegen den Erstbeklagten gerichtete Klagebegehren aber ab. Es vertrat die Ansicht, die rückgeforderten Unterhaltsbeträge seien vom Erstbeklagten redlich verbraucht worden und könnten von ihm daher nicht zurückverlangt werden. Die Zweitbeklagte habe hingegen vom Unterhaltsenthebungsantrag Kenntnis gehabt und hätte mit einer Unterhaltsenthebung rechnen müssen. Deshalb sei sie nicht als redliche Besitzerin zu qualifizieren und demnach zum Ersatz verpflichtet.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, daß der Erstbeklagte schuldig erkannt wurde, den Betrag von S 16.500 samt Zinsen zu bezahlen.

Hingegen wurde das Klagebegehren, soweit es gegen die Zweitbeklagte gerichtet war, abgewiesen. Das Berufungsgericht erklärte die Revision an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Es führte aus, gemäß § 1431 ABGB habe jemand, dem eine Sache irrtümlich geleistet worden sei, wozu er gegen den Leistenden kein Recht habe, die Sache zurückzugeben. Der Empfänger der bezahlten Nichtschuld werde dabei nach § 1437 ABGB als redlicher oder unredlicher Besitzer angesehen, je nachdem er vom Irrtum des Klägers gewußt habe oder ihn aus den Umständen hätte vermuten müssen oder nicht. Für den Fall, daß der auch redliche Besitzer durch richterlichen Spruch zur Rückzahlung der Sache verurteilt werde, normiere § 338 ABGB, daß er in Rücksicht des Ersatzes der Nutzungen und des Schadens von dem Zeitpunkt der ihm zugestellten Klage gleich einem unredlichen Besitzer zu behandeln sei. Dabei sei ausschließlich der objektive Umstand der Klagszustellung maßgeblich, nicht hingegen, ob der Beklagte die tatsächliche oder rechtliche Situation sowie den möglichen Verfahrensausgang subjektiv als richtig habe einschätzen können oder müssen.

Dies gelte analog auch im außerstreitigen Verfahren, in dem statt des Zeitpunktes der Klagszustellung jener maßgeblich sei, in dem der Belangte vom Antrag des Gegners Kenntnis erlangt habe. Das sei der 29.8.1981, an welchem der Enthebungsantrag der Zweitbeklagten als gesetzliche Vertreterin des Erstbeklagten zur öußerung zugestellt worden sei. Ab diesem Tag müsse der Erstbeklagte in Ansehung der weiter eingegangenen Unterhaltsbeträge als unredlicher Besitzer qualifiziert werden und habe gemäß § 1431 ABGB ungeachtet des Verbrauches der Leistungen zu seinem Unterhalt diese dem Kläger zurückzuzahlen. Da die Leistungen durch Exekutionsmaßnahmen erfolgt seien, sei der Kondiktionsanspruch auch ohne den sonst als Voraussetzung normierten Irrtum des Leistenden zu bejahen (SZ 43/60). Das Berufungsgericht begründet sodann eingehend, weshalb seiner Ansicht nach Bestrebungen, 'den Wortlaut des § 338 ABGB in sein Gegenteil zu verkehren', auf Grund der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift unberechtigt seien. Es gelangte daher zu dem Ergebnis, es sei ohne Belang, welches Einkommen der Erstbeklagte ab 1.9.1981 erzielt habe und ob der Verbrauch redlich oder unredlich erfolgt sei.

Ein Kondiktionsanspruch gegen die Zweitbeklagte sei hingegen nicht berechtigt, weil von einer Bereicherung ihrer Person keine Rede sein könne. Mangels Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens komme auch kein Schadenersatzanspruch in Frage.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richten sich die Revisionen des Klägers und des Erstbeklagten. Beide machen die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren auch gegenüber der Zweitbeklagten stattgegeben werde, der Erstbeklagte begehrt hingegen die Abänderung in dem Sinne, daß das gegen ihn gerichtete Klagebegehren abgewiesen werde. Hilfsweise stellen beide Revisionswerber einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragte, der Revision des Erstbeklagten, und die Zweitbeklagte, jener des Klägers keine Folge zu geben.

Die Revisionen sind zulässig, weil den darin aufgeworfenen Fragen erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zukommt. Die Revision des Klägers ist nicht berechtigt, jene des Erstbeklagten teilweise.

1.) Zur Revision des Erstbeklagten:

Der Erstbeklagte wendet sich gegen eine Anwendung des § 338 ABGB und führt aus, der Unterhalt sei von ihm gutgläubig verbraucht worden, weshalb der Rückforderungsanspruch im Sinne des Judikates 33 neu nicht zu Recht bestehe.

Hiezu ist folgendes zu erwägen:

Aus dem Judikat 33 neu ist für den Erstbeklagten nichts zu gewinnen, da in dieser Entscheidung ausgesprochen wurde, irrtümlich geleistete Pensionszahlungen der Österreichischen Bundesbahnen seien nicht zurückzuzahlen, wenn sie redlich verbraucht worden seien. Ein wesentliches Argument für diese Entscheidung war, daß der Verbrauch durch den Erhalt der Pensionszahlungen veranlaßt worden war. Im vorliegenden Fall kann von einer Veranlassung des Verbrauches durch Erhalt der Unterhaltsbeträge aber keine Rede sein, weil der Erstbeklagte Kenntnis vom Unterhaltsenthebungsantrag hatte und die Unterhaltszahlungen nur auf Gurnd der Gehaltsexekution erfolgten. Der Oberste Gerichtshof hatte sich aber auch schon öfters mit der Berechtigung der Rückforderung von Unterhaltsbeträgen zu befassen. Die Frage, ob ein Mann von einem Kind verbrauchte Unterhaltsbeträge zurückfordern kann, wenn nachträglich festgestellt wurde, daß er nicht der Vater ist, wurde in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. So wurde etwa zu EvBl 1965/2 =

JBl 1965, 37 eine Rückersatzpflicht des Kindes verneint, in SZ 14/65 wurde eine derartige Verpflichtung hingegen bejaht. In Fällen, in denen nicht das die Unterhaltspflicht begründende Verwandtschaftsverhältnis durch eine gerichtliche Entscheidung beseitigt wurde, sondern die Unterhaltspflicht aus anderen Gründen weggefallen war, wurde die Ersatzpflicht des zunächst Unterhaltsberechtigten stets bejaht. So wurde in SZ 13/262 und in SZ 35/5

demjenigen, dessen unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegattin eine Lebensgemeinschaft eingegangen war, ein Ersatzanspruch zuerkannt, in DR EvBl 1938/249 wurde der Rückersatzanspruch für die Zeit zwischen Einbringung der Herabsetzungsklage und dem Urteil bejaht. In dem der Entscheidung EvBl 1972/158 zugrundeliegenden Fall war auf Gurnd einer Oppositionsklage ausgesprochen worden, der Unterhaltsanspruch des Kindes sei erloschen, weil es sich gegen den Vater eines Verbrechens schuldig gemacht habe. Der Oberste Gerichtshof sprach aus, der Vater könne die während des Oppositionsprozesses gleisteten Unterhaltsbeträge zurückfordern. In EFSlg 33.859 wurde die Rückersatzpflicht der geschiedenen Ehegatten bei 'Doppelzahlung' (Zahlung und gleichzeitig Hereinbringung im Exekutionsweg) bejaht. So wie bei den zuletzt angeführten Entscheidungen ist auch im vorliegenden Fall die Unterhaltspflicht auf Grund eines dem zunächst unterhaltsberechtigten Erstbeklagten bekannten Umstandes (Bezug der Lehrlingsentschädigung) weggefallen. Trotzdem führte der Erstbeklagte - der durch seine gesetzliche Vertreterin sogar sein Einverständnis erklärt hatte, den Unterhaltsbetrag auf S 1.000 monatlich herabzusetzen - weiterhin Exekution zur Hereinbringung der vollen Unterhaltsbeträge. Auf einen durch die Zahlung der Beträge veranlaßten gutgläubigen Verbrauch kann er sich daher nicht berufen. Die Unredlichkeit beginnt im Fall der Bekämpfung von Unterhaltspflichten mit der Klagszustellung (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 2 zu § 1437) bzw. mit der Einbringung eines entsprechenden Antrages im Verfahren Außerstreitsachen. Aus diesem Grund ist der Rückforderungsanspruch des Vaters gegen den Erstbeklagten grundsätzlich berechtigt.

Zu berücksichtigen ist allerdings, daß der Vater nach seinem Unterhaltsenthebungsantrag und nach Kenntnisnahme von der Stellungnahme der gesetzlichen Vertreterin des Erstbeklagten erklärte, er sei bereit, für den Minderjährigen weiterhin monatlich S 700 zu bezahlen. Auf Grund der Stellungnahme des Bezirksjugendamtes als Unterhaltssachwalter enthob das Erstgericht zwar den Kläger bereits ab 1.9.1981 zur Gänze von seiner Unterhaltspflicht. Im Hinblick auf das Einverständnis des Klägers zur Weiterleistung von monatlich S 700 muß davon ausgegangen werden, daß der Verbrauch eines monatlichen Betrages in dieser Höhe vom Vater veranlaßt war und somit gutläubig erfolgte, weshalb der Rückforderungsanspruch hinsichtlich eines Betrages von S 700 für die Zeit bis zur Zustellung des Enthebungsbeschlusses im Mai 1982, somit für neun Monate, nicht berechtigt ist. Das Klagebegehren ist daher, soweit damit für die Zeit von September 1981

bis Mai 1982 ein Betrag von monatlich S 700 zurückgefordert wird, nicht berechtigt, weshalb ein Teilbetrag von S 6.300 abzuweisen war. Nur in diesem Umfang erweist sich die Revision des Erstbeklagten im Ergebnis als berechtigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrense rster Instanz beruht auf § 43 Abs 1 ZPO, jene über die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens überdies auf § 50 ZPO. Dabei war davon auszugehen, daß der Kläger in allen Instanzen gegenüber dem Erstbeklagten mit 62 % obsiegte, mit 38 % aber unterlag, weshalb er Anspruch auf Ersatz von 24 % seiner Kosten hat.

2.) Zur Revision des Klägers:

Als Verfahrensmangel rügt der Kläger, daß das Berufungsgericht ebenso wie das Erstgericht annahm, die geleisteten Beträge seien für den Erstbeklagten verbraucht worden. Abgesehen davon, daß gemäß § 503 Abs 2 ZPO die Revision nur darauf gegründet werden kann, daß das Urteil des Berufungsgerichtes auf der unrichtigen Lösung einer Rechtsfrage des materiellen oder des Verfahrensrechtes beruht, ist darauf hinzuweisen, daß der Kläger in der Klage selbst davon ausging, daß der Erstbeklagte die erhaltenen Beträge verbraucht habe.

Zum Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung bekämpft der Kläger die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Zweitbeklagte habe nicht rechtswidrig gehandelt. Die Zweitbeklagte habe vom Unterhaltsenthebungsantrag Kenntnis gehabt, habe einer Unterhaltsherabsetzung zugestimmt und hätte daher, um den Erstbeklagten vor Schaden zu bewahren, die Beträge auf ein Sparbuch legen müssen. Durch den Eigenverdienst des Erstbeklagten sei ein wesentlich höherer Betrag zur Verfügung gestanden, weshalb es für die Zweitbeklagte ein Leichtes gewesen wäre, die Beträge zu reservieren, sodaß sie ohne Schwierigkeit zurückgestellt werden könnten.

Dem ist folgendes entgegenzuhalten:

Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch des Klägers gegenüber der Zweitbeklagten wäre, daß die Zweitbeklagte durch ein schuldhaftes rechtswidriges Verhalten einen Schaden des Klägers verursachte. Der Kläger erblickt die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Zweitbeklagten darin daß sie die Beträge nicht aufbewahrte. Daß ihm dadurch, daß sie dies nicht tat, sondern das Geld für den Erstbeklagten verwendete, ein Schaden entstand, behauptete er nicht, derartiges ergibt sich auch nicht aus dem Akt. Würde das Geld auf einem Sparbuch liegen, wäre die Zweitbeklagte weder verpflichtet noch berechtigt, es im eigenen Namen herauszugeben, weil es dem Erstbeklagten gehören würde. Es bestünde daher auch dann, wenn sich das Geld auf einem Sparbuch befände, nur eine Rückzahlungsverpflichtung des Erstbeklagten. Dieser ist aber - wie zu seiner Revision ausgeführt wurde - unabhängig davon, ob die Unterhaltsbeträge verbraucht wurden oder nicht, zur Rückzahlung verpflichtet.

Daß die Forderung des Klägers gegen den Erstbeklagten nicht hereingebracht werden kann, wurde niemals behauptet. Aus diesem Grund kann der Kläger Ansprüche gegen die Zweitbeklagte nicht mit Erfolg auf dem Titel des Schadenersatzes stützen. Ein Bereicherungsanspruch kommt aber nicht in Frage, weil die Zweitbeklagte nicht bereichert ist.

Zutreffend wies daher das Berufungsgericht das Klagebegehren gegenüber der Zweitbeklagten ab, weshalb der Revision des Klägers ein Erfolg versagt bleiben mußte.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.