TE OGH 1985/4/16 5Ob529/85 (5Ob530/85)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Lieselotte A, Hausfrau, Adolfstorgasse 7, 1130 Wien, vertreten durch Dr.Christoph Suchomel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr.Franz Rudolf B, Privater, Porzellangasse 43, 1090 Wien, vertreten durch Dr.Alfred Fürst, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 960.070,34 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 13.November 1984, GZ 41 R 1043,1064/84-21, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 10.Juli 1984, GZ 43 C 245/83-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen die mit S 17.362,20 (einschließlich S 1.360,20 Umsatzsteuer und S 2.400,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Erstgericht erkannte mit Teilurteil, daß die eingeklagte Mietzinsforderung mit S 960.070,34 zu Recht, hingegen die einredeweise geltend gemachte Gegenforderung (die nicht beziffert worden war) nicht zu Recht bestehe und deshalb der Beklagte schuldig sei, der Klägerin den Betrag von S 960.070,34 samt stufenweise berechneter Zinsen in Höhe von 4 % p.a. zu bezahlen; das Klagemehrbegehren von S 6.930,- und weiterer Zinsen wies es ab. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Der Beklagte bekämpft das Urteil der zweiten Instanz mit Revision wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens gemäß § 503 Abs 1 Z 2 ZPO und wegen unrichtiger Lösung einer Rechtsfrage des Verfahrensrechtes gemäß § 503 Abs 2 ZPO. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und dem Gericht zweiter Instanz die Ergänzung des Verfahrens (durch Vernehmung des Beklagten als Partei) und die neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Die Klägerin begehrt, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Beklagte rügt, daß er zu Unrecht weder in erster noch in zweiter Instanz als Partei vernommen wurde. Soweit er damit einen Mangel des Verfahrens in erster Instanz geltend macht, kann er - ständiger Rechtsprechung zufolge: SZ 22/106 uva, zuletzt etwa 4 Ob 344/84 vom 13.11.1984 - damit keinen Erfolg haben, weil das Berufungsgericht darüber bereits bindend abgesprochen hat. Das Unterbleiben der Parteienvernehmung vor dem Berufungsgericht kann nicht als Verfahrensmangel geltend gemacht werden, weil sowohl die Würdigung des grundlosen Ausbleibens einer zur Parteienvernehmung geladenen Partei im Sinne des § 381 ZPO durch die Untergerichte (JBl 1976,376 ua, zuletzt etwa 6 Ob 811/82 vom 20.1.1983) als auch die Ablehnung der Beweiswiederholung bzw. -ergänzung durch das Gericht zweiter Instanz infolge Billigung der erstinstanzlichen Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellungen (Fasching, Lehrbuch Rz 1910; SZ 48/120 uva, zuletzt etwa 1 Ob 30/84 vom 12.11.1984 zur Beweiswiederholung bzw. EFSlg 8971 uva, zuletzt etwa 2 Ob 669/84 vom 18.12.1984 zur Beweisergänzung) Akte der Beweiswürdigung darstellen, die einer überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen sind.

Abschließend wird bemerkt, daß die Heranziehung des § 503 Abs 2 ZPO hier verfehlt ist, weil dieser keinen neuen, von den Gründen des § 503 Abs 1 ZPO verschiedenen Revisionsgrund abgibt, sondern vielmehr im Bereich der - hier gar nicht in Betracht kommenden - außerordentlichen oder zugelassenen Revision zusätzliche Bedingungen stellt, durch die Beschränkungen der sonst möglichen Anfechtung bewirkt werden (vgl. dazu Fasching im Lehrbuch Rz 1932 mwNw.). Aus diesen Erwägungen mußte die Revision des Beklagten erfolglos bleiben.