TE OGH 1985/4/16 11Os18/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 16.April 1985 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Loidl als Schriftführers, in der Strafsache gegen Klaus Robert M*** und Gottfried A wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1 SuchtgiftG und anderer Delikte über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Gottfried A und die Berufung des Angeklagten Klaus Robert B gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried/Innkreis als Schöffengerichts vom 7.Dezember 1984, GZ 7 Vr 573/84-83, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Generalanwalts Dr. Strasser als Vertreters des Generalprokurators, des Rats Dr. Lauter als Vertreters des Zollamtes Linz sowie der Verteidiger Dr. Arnold und Dr. Csokay, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten Gottfried A und Klaus Robert B zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen Teilfreispruch enthält, wurden der am 26.Dezember 1964 geborene Klaus B und der am 20. November 1952 geborene Gottfried A des Verbrechens wider die Volksgesundheit nach dem § 12 Abs 1 SuchtgiftG sowie der Finanzvergehen des Schmuggels nach den § 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG und der Abgabenhehlerei nach den § 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt.

Dieses Urteil wird in seinem schuldigsprechenden Teil vom Angeklagten Gottfried A mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung, vom Angeklagten Klaus B lediglich mit Berufung angefochten.

Inhaltlich des Schuldspruches und der hiezu getroffenen Feststellungen liegt dem Angeklagten Gottfried A zur Last:

I./ als Verbrechen nach dem § 12 Abs 1 SuchtgiftG:

a/ die verbotswidrige zweimalige Einfuhr von je 2 Gramm, insgesamt also 4 Gramm, Heroin aus Amsterdam nach Österreich (somit der Sache nach auch die verbotswidrige Ausfuhr des Suchtgiftes aus Holland sowie dessen Durchfuhr durch die Bundesrepublik Deutschland !§ 64 Abs 1 Z 4 StGB) sowie das 'teilweise' Inverkehrsetzen dieser Suchtgiftmengen in Österreich durch Weitergabe an Klaus B und Verena

C im Mai 1984 (A/5 des Schuldspruchs);

b) das 'teilweise' Inverkehrsetzen von etwa 50 Briefchen Heroin, die er zum Preis von insgesamt 25.000 S von Klaus B erworben und in kleinere Teilmengen portioniert hatte, durch gewinnbringenden Weiterverkauf an einen größeren Personenkreis in der Zeit von April bis Mai 1984 (A/6 des Schuldspruchs);

II./ als - tateinheitlich mit den vorgenannten Delikten begangene - Finanzvergehen des Schmuggels bzw der Abgabenhehlerei a/ die oben zu I a bezeichnete Einfuhr von 4 Gramm Heroin (B/7 des Schuldspruchs wegen Schmuggels);

b/ das oben zu I b beschriebene Ansichbringen und Verhandeln geschmuggelten Suchtgiftes (C 2 des Schuldspruches wegen Abgabenhehlerei). In den beiden letzteren Schuldspruchfällen ging das Erstgericht davon aus, daß es dem Beschwerdeführer darauf angekommen war, sich durch wiederkehrende Begehung des Schmuggels bzw der Abgabenhehlerei eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 38 Abs 1 lit a FinStrG).

In Ansehung des Inverkehrsetzens des Suchtgiftes enthält das Ersturteil ferner die Feststellung, daß der Angeklagte A sowohl das verbotswidrig eingeführte (A/5) als auch das von B erworbene Suchtgift (A/6) größtenteils weiterverkaufte, wobei er es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, daß durch die Verteilung ein größerer 'nicht abschätzbarer Personenkreis gesundheitlich gefährdet' wurde (S 13 f der Urteilsausfertigung).

Die aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 StPO bekämpften Feststellungen über die Mengen des eingeführten Suchtgifts (A/5, B/7) stützt das Erstgericht (S 23 f der Urteilsausfertigung) in erster Linie auf die Verantwortung des Beschwerdeführers vor dem Zollamt (Bd II, Beilage zu ON 64 Bz 15 verso d.A), die mit seinen Angaben vor der Sicherheitsbehörde und vor dem Untersuchungsrichter (Bd I, S 185 ff, 204 f d.A) im wesentlichen im Einklang stehen; jene über das Inverkehrsetzen des größten Teiles dieses Suchtgiftes (A/5) sowie der zum Preis von 25.000 S erworbenen ca 50 Briefchen Heroin (A/6, C/2), auf die Angaben des Mitangeklagten Klaus B vor der Sicherheitsbehörde und dem Untersuchungsrichter (Bd I, S 79 f = S 135 f =

S 421 f; S 150 d.A) sowie in der Hauptverhandlung (Bd II, S 141 ff, 149 f d.A). Mit den im Urteil angeführten Erwägungen, die das Erstgericht in freier Beweiswürdigung zur überzeugung von der Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der erwähnten Beweisergebnisse und nicht der hievon abweichenden Darstellungen der beiden Angeklagten teils in anderen Verfahrensstadien führten, wurde der Begründungspflicht ebenso (§ 258 Abs 2, 270 Abs 2 Z 5 StPO) Genüge getan, wie mit den hieraus abgeleiteten mängelfreien Schlußfolgerungen tatsächlicher Natur zur äußeren und inneren Tatseite der strafbaren Handlungen. Wenn der Beschwerdeführer in der Beschwerde nach Art einer Schuldberufung Feststellungen reklamiert, die seiner - vom Erstgericht nicht für glaubwürdig befundenen - Verantwortung entsprechen und überlegungen über ihm möglich oder zwingend erscheinende Sachverhaltsvarianten anstellt, so unternimmt er damit bloß den Versuch einer unzulässigen Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung. Er verkennt dabei, daß nicht nur zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse das Gericht zu Tatsachenfeststellungen berechtigen und daß der sogenannte Zweifelsgrundsatz keine negative Beweisregel darstellt.

Im einzelnen sei den Beschwerdeausführungen noch erwidert: Aus dem Ersturteil in seiner Gesamtheit ergibt sich, daß das Erstgericht als Begehungszeitraum des in rascher Aufeinanderfolge geschehenen vielfachen Erwerbes und Weiterverkaufes von Suchtgift nicht, wie die Beschwerde vermeint, präzise den Monat Mai 1984, sondern etwa die Zeit von April bis Mai 1984 als erwiesen annahm (S 5 der Urteilsausfertigung). Diese (Ungefähr-)Annahme ist durch die Angaben des Mitangeklagten B (Bd I, S 421 d.A) gedeckt und genügt ebenso wie die Feststellung der Tatzeit im Faktum A/5 (mit: 'im Mai 1984', bzw 'Ende April bis Mai 1984') dem Tatkennzeichnungsgebot (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO); eine nähere zeitliche Eingrenzung war hier entbehrlich. Auch darüberhinaus betreffen die Einwände zu den Tatzeiten keine entscheidungswesentlichen Tatumstände. Die Zeitangaben des Urteils sind mit der Darstellung des Angeklagten B zu vereinbaren, wonach der Verkauf von Suchtgift an den Beschwerdeführer stattfand, bevor dieser Angeklagte erstmals selbst nach Amsterdam fuhr. Entbehrlich war ferner die Erörterung des Eigenbedarfes des Beschwerdeführers, seines (nachträglichen) Bemühens, sich einer Therapie zu unterziehen, sowie der Anzahl der aus einem Gramm Heroin angeblich erzielbaren 'Schüsse'. Denn das Erstgericht stellte mit formal mängelfreier Begründung fest, daß der Beschwerdeführer den Großteil des eingeführten bzw vom Mitangeklagten B erworbenen Suchtgiftes weiterveräußerte. Ob mit der Erfahrung vereinbart werden kann, daß die Weiterveräußerung des von B stammenden Heroins in Portionierungen von 5-6 'Briefchen' pro Stück der erworbenen 50 'Briefchen' geschah - wie dies das Erstgericht auf Grund der Darstellung des Angeklagten B feststellt - hängt vom Wirkstoffgehalt der Zubereitung ab, der im illegalen Handel bekanntlich beträchtlich variiert.

Anhaltspunkte für einen niedrigen Wirkstoffgehalt des gegenständlichen Suchtgiftes sind den Verfahrensergebnissen nicht zu entnehmen; im Gegenteil, der vom Beschwerdeführer bezahlte Preis von 500 S pro 'Briefchen' spricht für eine hohe Qualität, sodaß die Feststellung über den Weiterverkauf von Substanzen mit einem 5 bzw 6-fach geringeren Wirkstoffgehalt keineswegs als denkunmöglich angesehen werden kann.

Ob der Beschwerdeführer das von B erworbene Suchtgift stets bar bezahlte oder nicht, ist an sich unentscheidend. Die Annahme der Barzahlung ist indes ebenfalls durch die Aussagen des Angeklagten B gedeckt, der ausdrücklich deponierte, daß er durch den Heroinverkauf an A seine wiederholten Fahrten nach Amsterdam finanzierte (Bd I, S 423 d.A). Wenn das Erstgericht gleiches für den Beschwerdeführer annimmt (vgl Bd I S 81) und dabei dessen Verantwortung, er habe die Kosten der ersten Fahrt nach Amsterdam aus seiner Arbeitslosenunterstützung und jene der zweiten aus einem Kredit bestritten, als unglaubwürdig verwirft, so handelt es sich wiederum um einen zulässigen Akt freier Beweiswürdigung, der nicht mit Erfolg bekämpfbar ist.

Nicht anders verhält es sich mit der erstgerichtlichen Begründung in bezug auf die - ebenfalls abgelehnte - Verantwortung des Beschwerdeführers und die Angaben der Zeugin C, wonach die in Amsterdam erworbenen Suchtgiftmengen wegen des Fehlens einer Waage geringer gewesen seien. Eine Erörterung der hiezu von Klaus B gegebenen Darstellung (Bd II, S 152 d.A) war den Umständen nach entbehrlich, weil dieser Angeklagte (wie übrigens auch die Zeugin C) bloß eine entsprechende Behauptung des Beschwerdeführers wiedergibt. Die Gründe für die Annahme, daß die den Beschwerdeführer zum Teil entlastenden Angaben des Angeklagten B vor dem Zollamt falsch waren, legte das Erstgericht ausführlich dar (S 18 und 19 der Urteilsausfertigung). Dabei war es unter dem Gesichtspunkt einer gedrängten Abfassung der Urteilsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht gehalten, sich mit einzelnen Details aus den Aussagen BS, wie sie nunmehr in der Beschwerde releviert werden, für die Mängelfreiheit der erstgerichtlichen Schlußfolgerungen aber nicht von Bedeutung sind, auseinanderzusetzen. Das Gericht ist nur verpflichtet, die entscheidenden Tatsachen zu bezeichnen, die es als erwiesen annimmt; es muß nicht zu jedem Vorbringen der Angeklagten und zu allen Umständen, die das Beweisverfahren erbrachte, besonders Stellung nehmen und sich nicht im voraus mit jedem gegen seine Beweiswürdigung möglichen, im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde später erhobenen Einwand befassen (vgl ua Mayerhofer-Rieder 2 E 104 f zu § 270 StPO). Ebensowenig erforderlich war demnach auch eine besondere Erörterung der Aussage des Zeugen D, wonach in seiner Gegenwart B dem Beschwerdeführer erklärt habe, er hätte seine belastenden Aussagen ohnehin schon widerrufen (Bd II, S 161 d.A). Diese Aussage vermag die Schlüssigkeit der Erwägungen des Erstgerichtes über den Wahrheitsgehalt der den Beschwerdeführer teils be-, teils entlastenden Angaben BS nicht zu tangieren. (Im übrigen sprach der Beschwerdeführer in seiner Verantwortung selbst davon, daß B bei dem erwähnten Gespräch angekündigt habe, er nehme die Aussage zurück !Bd II S 154 d.A.) Somit erweist sich die Mängelrüge des Angeklagten A, in der im wesentlichen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes in Zweifel gezogen und kein formaler Begründungsmangel in der Bedeutung einer Nichtigkeit nach dem § 281 Abs 1 Z 5 StPO in bezug auf entscheidungswesentliche Tatsachen aufgezeigt wird, nahezu zur Gänze als nicht der Prozeßordnung gemäß ausgeführt.

Weitgehend gilt dies auch für die Rechtsrüge, womit der Beschwerdeführer ziffernmäßig unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a (der Sache nach Z 10 und 11) des § 281 Abs 1 StPO Feststellungsmängel in Ansehung der Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgiftes geltend macht und im Gegensatz zur erstgerichtlichen Feststellung, wonach er sowohl das von B erworbene als auch das selbst aus Holland engeführte Suchtgift größtenteils in Verkehr setzte, dahin argumentiert, daß ihm unter Berücksichtigung seines angeblichen Eigenverbrauches kein Suchtgift mehr verblieben wäre, das er hätte weiterverkaufen können. An die Feststellung über die Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgiftes ist er aber bei Ausführung der Rechtsrüge - die ein Festhalten an dem im Urteil für erwiesen angenommenen Sachverhalt voraussetzt - gebunden. Die Mengenfeststellung reicht ferner, der Beschwerde zuwider, unbeschadet des Fehlens präziserer Angaben über das vom Beschwerdeführer verbreitete Suchtgift im vorliegenden Fall für die rechtliche Subsumtion der Tat aus:

Denn der Abzug nur geringer Teilmengen von den eingeführten 4 Gramm Heroin (A/5 des Schuldspruches) und dem von B um den Preis von ca 25.000 S erworbenen Suchtgift (A/6) - welches nach den vom Erstgericht seinen Feststellungen zugrundegelegten Angaben des Angeklagten B (Bd I S 150, II S 141 f) zumindest einer Gewichtsmenge von ca 5 Gramm entsprach - vermag nichts an der für das Delikt nach dem § 12 Abs 1 SuchtgiftG erforderlichen abstrakten Gemeingefahr zu ändern, wie sie vorliegend mit der innerhalb kurzer Zeit in einem Fortsetzungszusammenhang sukzessiv verwirklichten Verbreitung von - deshalb zu addierenden - Suchtgiftmengen an einen (letztlich) unbegrenzten Personenkreis (vgl Leukauf-Steininger 2 , Nebengesetze, E 32 zu § 12 SuchtgiftG ua) verbunden war. Der im gegebenen Zusammenhang in der Beschwerde gegen die rechtliche Annahme der Gemeingefahr erhobene Einwand, es wäre der Wirkstoffgehalt des Suchtgiftes bei nur 20 % gelegen, geht ebenfalls von einem urteilsfremden Sachverhalt aus. Feststellungen über einen allfälligen derart niedrigen Wirkstoffgehalt waren den gesamten Verfahrensergebnissen nach - wie schon erwähnt - nicht indiziert. Auch wenn die sogenannte Grenzmenge von 0,5 Gramm reinem Heroin entspricht, kann bei dem vom Beschwerdeführer verbreiteten, die in der Beschwerde genannte Menge von 2,5 Gramm jedenfalls übersteigenden Großteil der Suchtgiftmenge von insgesamt etwa 9 Gramm selbst bei bloß durchschnittlichem Wirkstoffgehalt von einem nicht unbeträchtlichen überschreiten des besagten für die Gemeingefahr zumindest erforderlichen Quantums ausgegangen werden. Aus der relevierten Mengenfeststellung erwuchs dem Angeklagten aber auch in der Frage des - von ihm gar nicht in Beschwerde gezogenen und hier nur aus dem Gesichtspunkt des § 290 Abs 1 StPO geprüften - Wertersatzes für das zur Gänze nicht ergriffene Suchtgift nach dem § 12 Abs 4 SuchtgiftG kein Nachteil. Dieser Ersatz richtet sich primär nach dem Erlös, subsidiär nach dem gemeinen Wert, d h dem inländischen Schwarzmarktpreis des Suchtgiftes, wobei bei mehrfachen Veräußerungen (in einer Deliktskette) wie vorliegend der Verfallsersatz in jedem Veräußerungsfall den Erlös bzw den Wert des Suchtgiftes zu erfassen hat und insofern eine Aufteilung analog dem § 19 Abs 4 FinStrG nicht stattfindet (Leukauf-Steininger 2 , E Nr 80 und 90 zu § 12 SuchtgiftG). Gegenständlich wurde zwar ein Erlös nicht festgestellt. Er lag jedoch - ohne Einrechnung des Wertersatzes für die eingeführte Suchtgiftmenge von 4 g (A/5) - schon allein im Hinblick auf den vom Beschwerdeführer im Schuldspruchfall A/6 an B bezahlten Gesamtpreis von 25.000 S für ca 5 g Heroin und die vom Erstgericht als erwiesen angenommene gewinnbringende Weiterveräußerung des größten Teiles dieses Suchtgiftes jedenfalls ü b e r dem vom Erstgericht (in verfehlter Vornahme einer Aufteilung) mit (bloß) insgesamt 10.000 S bemessenen Wertersatz. Letztlich ist - was die Beschwerde verkennt - die Menge des vom Beschwerdeführer veräußerten Suchtgiftes auch für die Strafbemessung wegen der beiden Finanzvergehen ohne Bedeutung. Der strafbestimmende Wertbetrag beim Schmuggel und bei der Abgabenhehlerei richtet sich nach dem jeweiligen Verkürzungsbetrag. Auf der Basis der vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Verkürzungsbeträge von 1.292 bzw 5.675 S (ON 64, S 65-69, ON 82 S 167 ff d.A;

der letztere Verkürzungsbetrag entspricht der im Urteil als erwiesen angenommenen Suchtgiftmenge von 50 Heroinbriefchen, wogegen das Zollamt von der doppelten Menge ausging) nahm das Erstgericht die Bemessung der Strafen für die Finanzvergehen (§ 35 Abs 4, 37 Abs 2, 38 Abs 1 lit a FinStrG) ohne Verstoß gegen seine Strafbefugnis vor.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über Gottfried A und Klaus B nach dem ersten Strafsatz des § 12 Abs 1 SuchtgiftG eine Freiheitsstrafe von je zwei Jahren, nach dem § 12 Abs 4 SuchtgiftG eine Wertersatzstrafe in der Höhe von je 10.000 S, im Nichteinbringungsfall je einen Monat Freiheitsstrafe, und nach dem § 38 Abs 1 FinStrG eine Geldstrafe von je 5.000 S, im Nichteinbringungsfall je zwei Wochen Freiheitsstrafe. Bei Klaus B ordnete das Erstgericht überdies die Einweisung in eine Anstalt für entwöhnungsbedürftige Rechtsbrecher nach dem § 22 Abs 1 StGB an.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht die einschlägigen Vorstrafen, die Wiederholung der Tathandlungen und die Weitergabe von Suchtgift an jugendliche Personen, bei Klaus B auch die große Suchtgiftmenge (mindestens 50 g Heroin) als erschwerend. Als mildernd berücksichtigte es demgegenüber beim letztgenannten Angeklagten das reumütige Geständnis und sein Alter unter 21 Jahren, bei Gottfried A das teilweise Tatsachengeständnis.

Mit ihren Berufungen streben die beiden Angeklagten die Herabsetzung der (primären) Freiheitsstrafen nach dem Suchtgiftgesetz, Gottfried A auch die Umwandlung der Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe (§ 37 StGB) sowie die Gewährung bedingter Strafnachsicht an. Die Berufungen sind nicht begründet.

Die Strafzumessungsgründe wurden vom Schöffengericht - sieht man vom Erschwerungsgrund der 'großen' Suchtgiftmenge ab - im wesentlichen richtig festgestellt und auch zutreffend gewürdigt. Die in erster Instanz zuerkannten Freiheitsstrafen entsprechen - vor allem in Anbetracht der Gefährlichkeit des verfahrensgegenständlichen Suchtgifts - dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen und dem Verschuldensgrad der mehrfach einschlägig, zum Teil auch empfindlich (Gottfried A) vorbestraften Angeklagten. Eine Beurteilung iS der Berufungsausführungen kommt zudem mit Rücksicht auf die bei Delikten gegen die Volksgesundheit besonders zu beachtenden Belange der Generalprävention nicht in Betracht. Für eine Herabsetzung der Strafen oder die von Gottfried A begehrte bedingte Strafnachsicht besteht sohin kein Anlaß.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.