TE OGH 1985/4/17 1Ob562/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B Gesellschaft m. b.H., Landstraße 41, 4020 Linz, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagten Parteien 1. C D E F, G & H Gesellschaft m.b.H.& Co Kommanditgesellschaft, 2. I m. b.H., 3. KommRat Ing.Heinz G,Kaufmann, alle Maria Theresienstraße 41, 4600 Wels, alle vertreten durch Dr. Ernst Chalupsky, Rechtsanwalt in Wels, wegen S 2,246.549,60 s.A.

infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 16.Jänner 1985, GZ 5 R 235/84-14, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Zwischenurteil des Kreisgerichtes Wels vom 27.Juli 1984, GZ 6 Cg 138/84-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei und die erstbeklagte Partei verhandelten im Jahre 1980

über eine Zusammenarbeit dahingehend, daß die erstbeklagte Partei die von ihr hergestellten Bücher (zum Großteil) bei der klagenden Partei binden lasse und die klagende Partei die dafür erforderliche maschinelle und sonstige Einrichtung schaffe. Nach mündlicher Einigung am 15.12.1980 richtete der Prokurist der erstbeklagten Partei Adolf J an die klagende Partei am 17.12.1980 ein Schreiben, dessen wesentlicher Inhalt lautet:

'1. Zwischen B und F wird in puncto Buchbinderei gewissermaßen eine Partnerschaft aufgebaut.

2. Der B richtet seine Buchbinderei maschinell so ein, daß er jederzeit in der Lage ist, die Normalproduktion der F zu übernehmen.

3. Die F garantiert über einen Zeitraum von fünf Jahren, an dieser Partnerschaft festzuhalten.

4. Die F garantiert, dem B pro Jahr ca.500.000 Bücher als Bindeaufträge zu übergeben.

5. über die Preise, rechtliche Ansprüche und auch Kundenschutz usw. wird ein zusätzlicher Vertrag ausgearbeitet.

Die Gültigkeit dieses Briefes tritt erst dann voll in Kraft, sobald die Preise übereinkommend abgestimmt wurden'.

Am 25.3.1980 einigten sich die klagende Partei und die erstbeklagte Partei über die Bindepreise, vor allem über die voraussichtlich am häufigsten vorkommenden Buchtypen, sowie über die Bindepreise der Broschüren.

Der Drittbeklagte war bis 18.3.1983 persönlich haftender Gesellschafter der erstbeklagten Partei. Diese Stellung nimmt nunmehr die zweitbeklagte Partei ein.

Die klagende Partei behauptet, die oben wiedergegebene Vereinbarung (im folgenden als Vereinbarung vom 15.12.80 zitiert) sei am 25.3.1981 wirksam geworden. Sie habe der Vereinbarung entsprechend ihre Buchbinderei eingerichtet, doch habe die erstbeklagte Partei in den Jahren 1981 und 1982

nur ganz geringfügige Bindeaufträge erteilt. Die klagende Partei sei zur Leistung stets bereit gewesen und ausschließlich auf Grund von Umständen, die auf seiten der erstbeklagten Partei gelegen seien, an der Erfüllung der Leistung gehindert worden. Sie mache daher vorläufig für die Jahre 1981

und 1982 den Schaden aus den entgangenen Bindeaufträgen bzw. das vereinbarte Entgelt im Betrag von S 2,246.549,60 s.A. geltend. Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens, stellte die Klagsforderung S 1 außer Streit und wendete ein, daß die getroffenen Absprachen lediglich eine Gefälligkeitszusage, höchstens aber einen Vorvertrag darstellten. Im Rahmen der Abwicklung der gemeinsamen Geschäftsbeziehungen habe die klagende Partei über jeweilige Anfrage der erstbeklagten Partei Angebote über Bindepreise erstellt. Erst auf Grund dieser Angebote und der jeweiligen Preisverhandlungen sei eine Einigung erzielt worden. Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, daß die Klagsforderung dem Grunde nach zu Recht bestehe und traf folgende wesentliche Feststellungen:Ing.Siegfried K (Direktor der klagenden Partei) und Adolf J und der Drittbeklagte hätten zahlreiche Vorgespräche über die geplante Zusammenarbeit geführt. Am 15.12.1980 sei es zu einer mündlichen Vereinbarung folgenden Inhalts gekommen:

Die Klägerin verpflichte sich, ihre Buchbinderei so auszubauen, daß sie die Normalproduktion der erstbeklagten Partei zum Binden übernehmen könne. Um eine Amortisation dieser Investitionen bis zu einem gewissen Grade sicherzustellen, habe sich die erstbeklagte Partei verpflichtet, der klagenden Partei durch fünf Jahre hindurch 'jedenfalls' mindestens 500.000 Bücher pro Jahr zum Binden zu übergeben, und diesbezüglich eine ausdrückliche Garantie übernommen.Offen sei bei diesen Gesprächen nur der Bindepreis geblieben; erst nach dessen Feststellung sollte die Vereinbarung Gültigkeit erlangen. Es sei vorgesehen gewesen, die Bindepreise für die am häufigsten vorkommenden Buchtitel festzulegen und diese Preise als Anhaltspunkt für die Preise der nicht in das Schema passenden Bücher zu nehmen. Die erstbeklagte Partei habe Bindeaufträge über 500.000 Bücher jährlich garantiert, weil diese Zahl nach der damaligen Auftragslage eine Mindestmenge gewesen sei und eher mit der Vergabe von Aufträgen in der Größenordnung von 1,000.000 Büchern gerechnet worden sei. Auf Grund dieser Vereinbarungen habe die klagende Partei eine auf die angenommene Produktion der erstbeklagten Partei abgestimmte Buchbindestraße angeschafft und unter anderem eine Trennsäge gekauft. Die mündliche Vereinbarung sei in der Folge in dem bereits wiedergegebenen Schreiben vom 17.12.1980 festgehalten worden. Auf eine besondere Vorsicht des Prokuristen Adolf J sei es zurückzuführen, daß in diesem Schreiben von ca.500.000 Büchern gesprochen worden sei, was die klagende Partei nicht beanstandet habe. Die erstbeklagte Partei habe sich dadurch die Möglichkeit offenhalten wollen, allenfalls auch einmal etwas weniger als 500.000 Bücher zum Binden zu übergeben. Bei beiden Parteien hätten aber genaue Vorstellungen darüber, wie weit von der Menge von 500.000 Büchern abgewichen werden dürfe, nicht bestanden. Bei den anschließenden Vereinbarungen über den Bindepreis sei über eine Wertsicherung nicht gesprochen worden, doch hätten die Vertragspartner letztlich eine an der Lohnkostenbewegung orientierte Wertsicherung anerkannt. Mit Schreiben vom 28.9.1981 habe Direktor Siegfried K der erstbeklagten Partei die vollständige Einrichtung der gesamten Buchbinderei mitgeteilt und darauf hingewiesen, daß die Produktion in der neuen Betriebsstätte am 1.9.1981 begonnen habe. Trotz der etwas verspäteten Produktionsaufnahme in der neuen Buchbinderei sei die erstbeklagte Partei verpflichtet gewesen, bis Ende März 1982 (erstes Vertragsjahr) ca. 500.000 Bücher und vom 1.4.1982 bis 31.3.1983 (zweites Vertragsjahr) weitere ca. 500.000 Bücher der klagenden Partei zum Binden zu übergeben.

In den beiden ersten Vertragsjahren habe die erstbeklagte Partei der klagenden Partei auch nicht annähernd in jener Größenordnung Bücher zum Binden übergeben, die im Hinblick auf die 'Ca-Vereinbarung' noch als Vertragserfüllung toleriert worden wäre. Grund hiefür sei die schlechte Auftragslage bei der erstbeklagten Partei gewesen, die daraufhin vor allem die eigene Buchbinderei ausgelastet habe. Mit Schreiben vom 8.10.1981 habe Adolf J der klagenden Partei mitgeteilt, daß die erstbeklagte Partei infolge der schlechten Auftragslage augenblicklich nicht in der Lage sei, gegenüber der klagenden Partei 'ihr Wort voll und ganz zu erfüllen.' Mit Schreiben vom 22.2.1982 an die erstbeklagte Partei habe Direktor Siegfried K seine Besorgnis darüber geäußert, daß die erstbeklagte Partei in den ersten vier Monaten der vereinbarten buchbinderischen Partnerschaft nur knapp 30 % der geplanten Bindeaufträge erteilt habe und die klagende Partei in den ersten Monaten des Jahres 1982 überhaupt nur kleine unbedeutende Teilaufträge erhalten habe. Die klagende Partei werde offenbar nur zu Arbeiten herangezogen, die nicht in die eigene Produktion der erstbeklagten Partei paßten. Im Antwortschreiben vom 24.2.1982 habe die erstbeklagte Partei auf die Schwierigkeiten bei der Auslastung des eigenen Betriebes hingewiesen. Direktor Siegfried K habe auch in der Folge telefonisch darauf gedrängt, daß die vereinbarten Mindestmengen an Büchern zum Binden übergeben würden. Obwohl die erstbeklagte Partei dies nicht eingehalten habe, habe die klagende Partei nie eine Nachfrist gesetzt und den Rücktritt vom Vertrag angedroht. In der Folge sei in fast allen Fällen von der bestehenden Bindepreisvereinbarung abgewichen worden, weil sich die erstbeklagte Partei infolge des starken Auftragsrückganges entschlossen habe, auch Aufträge zu kaum kostendeckenden Preisen anzunehmen, und daher auch eine Reduzierung der Bindepreise zu erreichen getrachtet habe. Die klagende Partei habe ohne Bezugnahme auf die bestehende Bindepreisvereinbarung die von der erstbeklagten Partei geforderten Anbote erstellt, weil sie der erstbeklagten Partei entgegenkommen habe wollen und es ihr lieber gewesen sei, Bindeaufträge zu schlechteren Preisen zu erhalten als überhaupt keine. Angebote seien aber auch erstellt worden, weil in vielen Fällen die wenig differenzierte Bindepreisvereinbarung nicht anwendbar gewesen sei. Abgelehnt habe die klagende Partei kleinere Bindeaufträge nur in zwei oder drei Fällen, weil der verlangte knappe Fertigstellungstermin nicht einzuhalten gewesen sei. Es stehe nicht fest, daß die erstbeklagte Partei der klagenden Partei bis Ende März 1986 noch so viele Bindeaufträge geben werde, daß letztlich noch ein Auftragsvolumen von ca. 2,5 Millionen Büchern erreicht werde.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß der Vertragswille der Beteiligten ausdrücklich dahin gegangen sei, daß mit der Vereinbarung vom 15.12.1980 und 25.3.1981 (Bindepreisvereinbarung) der eigentliche Kooperationsvertrag bereits abgeschlossen sein sollte. Die Vereinbarung sei somit als Hauptvertrag und nicht als Vorvertrag zu qualifizieren. Infolge des Vertragsbruches der erstbeklagten Partei stünden der klagenden Partei Ersatzansprüche nach § 1168 Abs 1 ABGB zu. Das Dauerschuldverhältnis zwischen den Streitteilen sei außerdem als Garantievertrag konzipiert, so daß die erstbeklagte Partei ohne Rücksicht auf ihr Verschulden dafür hafte, daß der zugesagte Erfolg nicht eingetreten sei. Für die ersten beiden Vertragsjahre sei die Ausführung des Werkes endgültig unterblieben.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge und übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung.Bei Konsensualverträgen sei eine Abrede im Zweifel als Hauptvertrag und nicht als Vorvertrag anzusehen. Die Bestimmtheitserfordernisse seien für beide Verträge dieselben. Ohne besonderen Grund könne daher nicht angenommen werden, daß die Parteien den Umweg über den Vorvertrag und die Klage auf Abschluß des Hauptvertrages statt des direkten Leistungsanspruches wählten. Bereits das Erstgericht habe auf die Kritik an der Entscheidung SZ 39/35 hingewiesen, in der die Dauerverpflichtung zum Bezug einer jeweils begrenzten Warenmenge nicht als Kauf, sondern als Vorvertrag qualifiziert worden sei. Ob ein einmaliger Kaufvorgang vorliege oder eine Verpflichtung und Berechtigung des Käufers, auf unbestimmte Zeit pro Zeiteinheit Waren um einen bestimmten Mindestpreis abzunehmen, ändere am kaufvertraglichen Charakter des Rechtsverhältnisses nichts. Im vorliegenden Fall habe sich die erstbeklagte Partei unter Garantie verpflichtet, der klagenden Partei über einen Zeitraum von fünf Jahren pro Jahr ca.500.000 Bücher als Bindeaufträge zu übergeben. Da auch über die Preise im Grunde Einigkeit erzielt worden sei, sei die Vereinbarung als Werkvertrag zu beurteilen. Bei einem Werkvertrag sei zwar ein Erfüllungsbegehren auf Bezahlung des vereinbarten Entgeltes bei Nichtausführung des Werkes nur gerechtfertigt, wenn das endgültige Unterbleiben des Werkes feststehe. Diese Rechtslage stehe aber dem Klagebegehren nicht entgegen, da zumindest für den klagsgegenständlichen Zeitraum die Ausführung des Werkes endgültig unterblieben sei und die beklagten Parteien jede vertragliche Verpflichtung bestritten. Dem Werkunternehmer sei der eingeschränkte Entgeltanspruch von dem Zeitpunkt an zuzuerkennen, zu dem bei vertragsgemäßer Mitwirkung des Bestellers das Werk ausgeführt gewesen wäre.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens erhobene Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt. Die Revisionswerber vertreten die vom Berufungsgericht abgelehnte Ansicht, daß die Vereinbarung vom 15.12.1980 als 'Bezugsvertrag' - und damit im Sinne der Entscheidung SZ 39/35 und der Ausführungen Gschnitzers in Klang 2 IV/1, 575 - als Vorvertrag anzusehen sei. Sie rügen, daß sich die zweite Instanz mit der Frage, ob die Vereinbarung ein Zielschuldverhältnis oder ein Dauerschuldverhältnis sei, nicht auseinandergesetzt habe. Mit der als 'Partnerschaft' bezeichneten Vereinbarung vom 15.12.1980 verpflichtete sich die klagende Partei, ihre Buchbinderei maschinell so einzurichten, daß sie jederzeit in der Lage sei, die 'Normalproduktion' der erstbeklagten Partei (an ungebundenen Büchern zum Binden) zu übernehmen, also für die erstbeklagte Partei laufend Werke herzustellen; andererseits garantierte die erstbeklagte Partei der klagenden Partei eine bestimmte Mindestmenge an Bindeaufträgen, durch fünf Jahre hindurch ca. 500.000 Bücher po Jahr. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Vereinbarung alle typischen Merkmale eines Werkvertrages aufweist. Jedenfalls handelt es sich um einen Vertrag, der im wesentlichen auf die Herstellung bestimmter künftiger Werkleistungen durch die klagende Partei gerichtet war. Dieser Vertrag ist ein Konsensualvertrag. Ein Vorvertrag ist er schon deshalb nicht, weil die klagende Partei in Berücksichtigung des Bedarfes der erstbeklagten Partei Investitionen vornahm und dazu verpflichtet war. Die abgeschlossene Vereinbarung enthält alle wesentlichen Vertragsmerkmale.Ihr Inhalt weist in keinem Punkt darauf hin, daß die Parteien erst künftig den (unmittelbar verpflichtenden) Vertrag abschließen wollten (SZ 53/19; JBl 1978, 645 uva).

Für einen auf Leistung und nicht nur auf Verpflichtung zu weiterem Vertragsabschluß gerichteten Parteiwillen spricht vielmehr, daß die Parteien zunächst vereinbarten, daß ihre Absprache mit der Einigung über die Preise für das Binden 'voll in Kraft' treten sollte. Mit der Einigung über die Preise für das Binden der am häufigsten vorkommenden Buchtypen wurde aber dann die Vereinbarung vom 15.12.1980 derart konkretisiert, daß es - nach den damaligen Erwartungen - zur Durchführung der beschlossenen 'Partnerschaft' keiner weiteren Absprache mehr bedurfte, zumal die festgesetzten Preise auch Anhaltspunkte für die Bestimmung des Werklohnes für das Binden anderer nicht in das Schema passender Bücher sein sollten. Damit war sowohl die Verpflichtung der klagenden Partei, die gesamte Normalproduktion der erstbeklagten Partei zum Binden zu übernehmen, als auch der dafür gebührende Werklohn bestimmt oder zumindest objektiv bestimmbar. Der unmittelbaren, keines weiteren Vertragsabschlusses bedürfenden Durchsetzbarkeit dieser Vereinbarung tut es auch keinen Abbruch, daß der Umfang der von der klagenden Partei zu erbringenden (und ihr in einem bestimmten Mindestausmaß von der erstbeklagten Partei garantierten) Aufträge nur gattungsmäßig bestimmt war.

Damit wurde der erstbeklagten Partei nach Art und Umfang ein Wahlrecht der der klagenden Partei zum Binden zu übergebenden Druckwerke eingeräumt. Die nur mengenmäßig fixierte Leistung der erstbeklagten Partei war damit auch wertmäßig jedenfalls insoweit bestimmbar, als sie der klagenden Partei mindestens Bücher der niedrigsten festgesetzten Bindepreiskategorie in der vereinbarten Stückzahl zu übergeben hatte.

Die im Vertrag enthaltene Garantie einer Mindestauftragsmenge bildete eine Zielschuld. Die Frage, ob die darüber hinausgehenden,nicht mit fünf Jahren begrenzten Vereinbarungen Merkmale eines Dauerschuldverhältnisses aufweisen, kann auf sich beruhen.

Aus der zumindest werkvertragsähnlichen Gestaltung des Vertrages und aus der Garantie einer bestimmten Mindestauftragsmenge folgt, daß die erstbeklagte Partei der klagenden Partei infolge Unterbleibens der Ausführung des Werkes das hiefür vereinbarte Entgelt mit den sich aus § 1168 Abs 1 ABGB ergebenden Einschränkungen (beschränkter Entgeltanspruch) schuldet. Entgegen der Ansicht der Revisionswerber steht das (teilweise) endgültige Unterbleiben der Ausführung des Werkes für die ersten beiden Vertragsjahre fest. Die beklagten Parteien haben sich selbst darauf berufen, daß es ihnen infolge geänderter wirtschaftlicher Verhältnisse im Verlagswesen nicht möglich war, der klagenden Partei Aufträge im garantierten Umfang zukommen zu lassen. Sie haben nicht behauptet, daß es ihnen möglich sein werde, die für die ersten beiden Vertragsjahre bereits fälligen Verpflichtungen zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen, sondern ihre vertragliche Verpflichtung mit der Behauptung der Unverbindlichkeit der getroffenen Absprachen bestritten. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, bedurfte es der Setzung einer Nachfrist unter Androhung des Rücktrittes vom Vertrag nicht. Abgesehen davon, daß die klagende Partei ohnehin mündlich und schriftlich wiederholt auf das Ausbleiben der garantierten Aufträge hinwies und darauf drängte, daß ihr die versprochenen Bücher zum Binden übergeben würden, war sie wegen der unterbliebenen Mitwirkung der erstbeklagten Partei an der Ausführung des Auftrages nicht gezwungen, vom Vertrag zurückzutreten. § 1168 Abs 2 ABGB gewährt dem Unternehmer lediglich wahlweise ein besonderes Rücktrittsrecht (vgl. das Wort 'auch') und hindert ihn damit nicht, am Vertrag festzuhalten, um den eingeschränkten Entgeltanspruch geltend machen zu können (vgl. SZ 52/178).

Die von den Revisionswerbern behaupteten Verfahrensmängel liegen

nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.