TE OGH 1985/4/17 9Os28/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 17.April 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak (Berichterstatter), Hon.Prof.

Dr. Steininger, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schwab als Schriftführer, in der Strafsache gegen Roland A und andere wegen des Verbrechens des versuchten Raubes nach §§ 15, 142 Abs. 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Innsbruck hinsichtlich der Angeklagten Roland A und Peter B und über die Berufung des Angeklagten Roland A gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 21.November 1984, GZ 22 Vr 2689/84-48, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Strasser, und des Verteidigers Dr. Köhler für Peter B, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten Roland A und Peter B zu Recht erkannt:

1.) Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und es wird das angefochtene Urteil in den die Angeklagten Roland A und Peter B betreffenden Strafaussprüchen dahin ergänzt, daß diese Angeklagten gemäß § 19 Abs. 1 lit a, Abs. 3 und 4 FinStrG zu Wertersatzstrafen, und zwar Roland A in der Höhe von S 70.875,-

(siebzigtausendachthundertsiebzigfünf), für den Fall der Uneinbringlichkeit 3

(drei) Monate Ersatzfreiheitsstrafe, und Peter B in der Höhe von S 175,-

(einhundertsiebzigfünf), für den Fall der Uneinbringlichkeit 1 (ein) Tag Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt werden.

2.) Gemäß §§ 290 Abs. 1 StPO, 23 Abs. 4 und 5 FinStrG wird dem Angeklagten Roland A die Vorhaft vom 30.Dezember 1983, 3,30 Uhr, bis 21. November 1984, 12,30 Uhr, auch auf die nach §§ 19 und 37 Abs. 2 FinStrG verhängten Geldstrafen angerechnet.

3.)

Der Berufung des Angeklagten Roland A wird nicht Folge gegeben.

4.)

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Roland A und Peter B auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

über die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Roland A und Aloisia A gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem beide des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB, Roland A überdies des Verbrechens des versuchten Raubes nach §§ 15, 142

Abs. 1 StGB sowie der Vergehen des Diebstahls nach § 127 Abs. 1 StGB, der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach §§ 287 Abs. 1, 269 Abs. 1 StGB, der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB, der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 lit a FinStrG und der Vergehen nach § 16 Abs. 1 Z 1 und 2 SuchtgiftG verurteilt worden waren, hat der Oberste Gerichtshof bereits mit den in der nichtöffentlichen Sitzung vom 13. März 1985, GZ 9 Os 28/85-5, getroffenen Entscheidungen, denen der maßgebende Sachverhalt zu entnehmen ist, abgesprochen. Gegenstand des Gerichtstages waren also nur mehr die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft (betreffend die Angeklagten Roland A und Peter B), eine Maßnahme nach § 290 Abs. 1 StPO bezüglich des Angeklagten Roland A und die Berufung dieses Angeklagten.

1.) Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Unter der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO moniert die Anklagebehörde, daß über die des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 lit a FinStrG schuldig erkannten Angeklagten Roland A und Peter B nicht auch eine Wertersatzstrafe nach § 19 Abs. 1 lit a FinStrG verhängt wurde.

Dies zu Recht.

Den beiden genannten Angeklagten liegt insoweit zur Last, Sachen, hinsichtlicher welcher ein Schmuggel begangen worden war, vorsätzlich an sich gebracht zu haben, und zwar Roland A in der Zeit vom Frühjahr 1983 bis 29.Dezember 1983 insgesamt 20,3 Gramm Heroin bzw. Heroin-Kokain-Gemisch (Punkt I 8 des Urteilssatzes) und Peter B im November 1983 ein - von Roland A erworbenes - Briefchen Kokain (0,1 Gramm; Punkt III 2 des Urteilssatzes).

Hiefür verhängte das Erstgericht, das seine Zuständigkeit auf § 53 Abs. 1 lit a FinStrG (Rückfall) stützte, über die beiden Angeklagten gemäß § 37 Abs. 2 FinStrG Geldstrafen, unterließ es aber, Wert(=Verfalls-)Ersatzstrafen für das nicht ergriffene Schmuggelgut auszusprechen.

Da gemäß § 37 Abs. 2 (letzter Satz) FinStrG der Verfall (§ 17 Abs. 2 lit a FinStrG) bzw. wenn dieser unvollziehbar ist, die Verhängung einer Wertersatzstrafe (§ 19 Abs. 1 lit a FinStrG) zwingend vorgeschrieben - und mithin, der in der Gegenausführung des Angeklagten B vertretenen Ansicht zuwider - von einer Antragstellung des Anklägers unabhängig ist, war, da das Ersturteil die für die Bemessung des Wertersatzes wesentlichen Tatsachen feststellte (vgl Band II S 97 und 103), und zwar sowohl den gemeinen Wert von Heroin und Kokain von jeweils 3.500 S pro Gramm als auch die Mengen, deren Verhehlung den Angeklagten zur Last liegt, in Stattgebung der staatsanwaltschaftlichen Nichtigkeitsbeschwerde spruchgemäß zu erkennen.

Bezüglich des von Roland A dem Peter B überlassenen ein Zehntel Grammes Kokain wurde gemäß § 19 Abs. 4 FinStrG jedem der beiden Genannten die Hälfte des darauf fallenden Wertersatzes auferlegt. Da sowohl im Tatzeitpunkt als auch zur Zeit der Entscheidung erster Instanz (21.11.1984) die - zwischenzeitig mit Ablauf des 30.November 1984

außer Kraft getretene - Bestimmung des § 17 Abs. 2 lit a FinStrG (alte Fassung) noch in Geltung stand, hatte der Oberste Gerichtshof gemäß § 4 Abs. 2 FinStrG diese Norm und nicht die seit 22.Dezember 1984 in Kraft getretene Nachfolgebestimmung in der Fassung der Novelle zum FinStrG (BGBl 532/1984), anzuwenden (vgl hiezu die Erlässe des Bundesministeriums für Justiz vom 30.November 1984, Zl 697009/7-II 2/84 und des Bundesministeriums für Finanzen vom 14.November 1984, GZ FS 110/65-III/9/84, publiziert in JABl 1984, XI, Nr 51 sowie Dorazil-Harbich-Kropfitsch, Anm 5 zu § 4 FinStrG).

Zur Maßnahme nach § 290 Abs. 1 StPO:

Das Erstgericht rechnete dem Angeklagten Roland A die Vorhaft ausdrücklich nur gemäß § 38 StGB auf die (nach § 147 Abs. 3 StGB) verhängte Freiheitsstrafe, nicht aber auch gemäß § 23 Abs. 4 und 5 FinStrG auf die wegen des oben genannten Finanzvergehens verhängte Geldstrafe an. Da sich diese Unterlassung zum Nachteil des Roland A auswirkt, war sie aus Anlaß der erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden - obwohl vom Angeklagten selbst nicht bekämpft - von Amts wegen spruchgemäß zu sanieren.

Zur Berufung des Angeklagten Roland A:

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht bei diesem Angeklagten als erschwerend das Zusammentreffen von drei (richtig: zwei) Verbrechen mit mehreren Vergehen, die Fortsetzung der Betrugshandlung durch längere Zeit und die mehrfach einschlägigen Vorstrafen, als mildernd hingegen die verminderte Zurechnungsfähigkeit zur Zeit der Begehung des versuchten Raubes, den Umstand, daß dieses Verbrechen beim Versuch geblieben war, das reumütige Geständnis, die, wenngleich geringfügige Schadensgutmachung beim Betrug sowie die Tatsache, daß er zu den strafbaren Handlungen gegen fremdes Vermögen zweifelsohne durch die drückende finanzielle Notlage, welche durch seine Sucht herbeigeführt worden war, verleitet wurde, und verhängte über ihn gemäß §§ 28, 147 Abs. 3 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren sowie gemäß §§ 37 Abs. 2, 20 FinStrG eine Geldstrafe im Ausmaß von 20.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit ein Monat Ersatzfreiheitsstrafe.

Die Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung der nach dem Strafgesetzbuch verhängten Freiheitsstrafe anstrebt, ist nicht begründet.

Dem Rechtsmittel zuwider kann ihm angesichts des hohen Alters des Geschädigten und der Art der diesem vorgespiegelten Ursachen des Geldbedarfes die Gutgläubigkeit des Franz C bzw dessen Bereitschaft, immer wieder Darlehen zu gewähren, keineswegs als mildernd zugute gehalten werden. Da ferner die (unfreiwillige) Nichtvollendung der Raubtat durch die Milderungswirkung der Versuchsqualifikation voll abgegolten erscheint, bedürfen mithin die erstinstanzlichen Strafzumessungsgründe keiner nennenswerten Korrektur. Geht man aber davon aus, und legt man dem beträchtlich getrübten Vorleben und der Vielzahl und dem Gewicht der ihm zur Last gelegten Delikte die gebührende Bedeutung bei, dann erweist sich bei einem bis zu zehn Jahren reichenden Strafsatz die geschöpfte Unrechtsfolge als keineswegs überhöht und mithin einer Reduktion unzugänglich. Es mußte daher der Berufung des Angeklagten A ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.