TE OGH 1985/4/18 13Os55/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.April 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Stöger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Renate A wegen des Vergehens nach § 16 Abs. 1 Z. 1 und 2 SuchtgiftG. über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 4.Dezember 1984, GZ. 6 a Vr 12576/84-29, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, Renate A habe einem anderen Suchtgift gewerbsmäßig überlassen, sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht rückverwiesen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit ihrer Berufung wird Renate A auf diese Entscheidung verwiesen. Gemäß § 390 a StPO fallen der Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Renate A wurde der (richtig: des, siehe LSK. 1977/169, 1979/351, 13 Os 3/85) Vergehen(s) nach § 16 Abs. 1 Z. 1 und 2 SuchtgiftG. schuldig erkannt. Sie hat 1. Ende Juli 1982 dem Otto B ein halbes Gramm Heroin gewerbsmäßig überlassen und 2. vom Juni bis Anfang Dezember 1982 und vom Jänner bis Ende September 1984 wiederholt unberechtigt Heroin erworben und besessen.

Die Angeklagte macht Nichtigkeit des Urteils aus § 281 Abs. 1 Z. 5, 9 lit. a (sachlich 10) StPO geltend.

Verfehlt ist die Beschwerde (§ 281 Abs. 1 Z. 5 StPO), wonach eine vom 19. bis zum 24.August 1984 erlittene und im Urteil (mit einer Unterbrechung von achtzehn Stunden) gemäß § 38 StGB angerechnete Haft sowie weitere Zeiten aus dem Deliktszeitraum des Erwerbs und Besitzes (2) herausfallen sollten. Wurde doch, wie schon das Wort 'wiederholt' ausdrückt, keineswegs angenommen, daß die Angeklagte in dem mit Anfang- und Enddatum begrenzten Zeitraum immer oder unausgesetzt tatbildmäßig gehandelt habe (s. LSK. 1982/100, 13 Os 137/74).

Diesbezüglich war die Nichtigkeitsbeschwerde als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z. 2 StPO in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen.

Berechtigt ist hingegen die Rechtsrüge. Sie wendet gegen die Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns (1) ein, daß im Urteil nicht festgestellt sei, daß das überlassen des Heroins an Otto B von der Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) der Angeklagten getragen war, sich durch die wiederkehrende Begehung dieses Delikts eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Es trifft zu, daß der im Urteil erwähnte Umstand, daß die Beschwerdeführerin sich durch die Ausfolgung des Heroins an B eine für längere Zeit wirksame Einnahmsquelle erschließen wollte, keineswegs die nötige (§ 70 StGB) Feststellung ersetzt, daß die Rechtsmittelwerberin bei übergabe des Heroins an B eine wiederkehrende Begehung der strafbaren Handlung und daraus eine fortlaufende Einnahme sich zu verschaffen beabsichtigt hat. Damit ist das Urteil in der Qualifikation der gewerbsmäßigen Begehung nach § 16 Abs. 2 SuchtgiftG. gemäß § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO nichtig. Folglich mußte der von der Angeklagten ergriffenen Beschwerde insoweit Folge gegeben, der angefochtene Ausspruch sowie der Strafausspruch aufgehoben und in diesem Umfang eine Verfahrenserneuerung angeordnet werden (§ 285 e StPO).