TE OGH 1985/4/18 12Os30/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.April 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch (Berichterstatter) als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Loidl als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter A wegen des Vergehens der Täuschung nach § 108 Abs 1 und 2 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Peter A und die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und des Finanzamtes Wiener Neustadt gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 23.November 1984, GZ 10 Vr 1172/82-35, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, des Mag.Ernst Höbinger für das Finanzamt Wiener Neustadt als Finanzstrafbehörde und des Verteidigers Dr.Walter Steiner für Dr.Michael Stern, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

1.) Den Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und der Finanzstrafbehörde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil in seinem freisprechenden Teil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang dieser Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

2.)

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird verworfen.

3.)

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden wird jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO das erstgerichtliche Urteil (auch) in seinem schuldigsprechenden Teil und demzufolge im Strafausspruch aufgehoben und insoweit gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Peter A ist schuldig, er hat am 28.September 1984 in Wien dadurch, daß er bei einer Verkehrskontrolle einen als verloren gemeldeten Führerschein aus dem Jahre 1977 vorwies, obwohl die Gültigkeit seiner auf Grund eines Führerscheinentzugsverfahrens bis zum 24.März 1984 befristet gewesenen Lenkerberechtigung abgelaufen war, versucht, den Inspektor Wilhelm B durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zu verleiten und hiedurch absichtlich dem Staat in seinem Recht auf Ausschluß von Personen, die nicht im Besitze einer gültigen Lenkerberechtigung sind, vom Lenken von Kraftfahrzeugen auf Straßen mit öffentlichem Verkehr (§ 64 Abs 1 KFG), einen Schaden zuzufügen.

Er hat hiedurch das Vergehen der versuchten Täuschung nach § 15, 108 Abs 1 und Abs 2 StGB begangen und wird hiefür nach § 108 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 37 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 80 (achtzig) Tagessätzen, im Falle der Uneinbringlichkeit 40 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt; die Höhe des Tagessatzes wird mit

S 100,-- (einhundert) festgesetzt.

              4.)              Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die getroffene Entscheidung verwiesen.

              5.)              Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Peter A des Vergehens der Täuschung nach § 108 Abs 1 und Abs 2 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er am 28.September 1984 in Wien dadurch absichtlich dem Staat in seinem Recht auf Ausschluß von Personen, die nicht im Besitz einer gültigen Lenkerberechtigung sind, vom Lenken eines Kraftfahrzeuges auf Straßen mit öffentlichem Verkehr einen Schaden zugefügt, daß er (bei einer Verkehrskontrolle) einem Beamten der Bundespolizeidirektion Wien einen als verloren gemeldeten Führerschein aus dem Jahre 1977 vorwies (obwohl seine auf Grund eines Führerscheinentzugsverfahrens bis zum 24.März 1984 befristet gewesene Lenkerberechtigung abgelaufen war).

Von der weiteren Anklage, in den Jahren 1976 bis 1979 in Wiener Neustadt vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nämlich durch Nichtabgabe von Abgabenerklärungen, Verkürzungen der bescheidmäßig festzusetzenden Umsatz-, Einkommens- und Gewerbesteuer im Gesamtbetrag von 680.912,-- S bewirkt zu haben, wurde Peter A gemäß § 214 FinStrG freigesprochen.

Gegen den Freispruch richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und des Finanzamtes Wiener Neustadt als Finanzstrafbehörde erster Instanz aus der Z 5 und - seitens der Staatsanwaltschaft - auch der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO; die gegen den Schuldspruch erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten releviert die Gründe der Z 4 und 9 lit b der zitierten Gesetzesstelle. Überdies hat der Angeklagte Berufung ergriffen.

1.) Zu den Nichtigekeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und der Finanzstrafbehörde:

Nach den zum Freispruch getroffenen Urteilsfeststellungen vertrieb der Angeklagte in der Zeit vom 9.März 1976 bis 15.Februar 1981 als selbständiger Fahrverkäufer Wurst- und Fleischwaren der Firma Leopold C in Traiskirchen. Formell wurde er bei der Firma C als Angestellter geführt, diese bezog für ihn Familienbeihilfe und bezahlte auch die Lohnsteuer. Sein Einkommen bestand in der Differenz zwischen den von ihm an die Firma C laut ausgestellten Rechnungen bezahlten Preisen und den tatsächlich von ihm erzielten Verkaufserlösen. Proforma bezog er einen Lohn, der jedoch wieder an die Firma C zurückfloß, in deren Buchhaltung aber keinen entsprechenden Niederschlag fand und für Ausgaben verwendet wurde, die steuerlich nicht absetzbar gewesen wären. Die bei einer Betriebsprüfung festgestellten, an die Firma C rückerstatteten Nettobezüge des Angeklagten wurden als verdeckte Gewinnausschüttungen gewertet. Die gegen den Angeklagten im Anschluß an die Betriebsprüfungen erlassenen Bescheide über die in der Zeit von 1976 bis 1979 verkürzte Umsatz-, Einkommens- und Gewerbesteuer sind in Rechtskraft erwachsen.

Das Schöffengericht ging davon aus, daß die Verantwortung des Angeklagten, er sei der Meinung gewesen, rechtmäßig und tatsächlich Angestellter der Firma C zu sein, nicht widerlegt sei und ihm deshalb eine vorsätzliche Abgabenhinterziehung nicht nachgewiesen werden könne (vgl S 212, 215), weshalb es einen Freispruch gemäß § 214 FinStrG fällte.

Die dagegen erhobenen Mängelrügen (Z 5) der Staatsanwaltschaft und des Finanzamtes, mit welchen der Sache nach eine unvollständige und offenbar unzureichende Begründung reklamiert wird, sind im Ergebnis im Recht:

In den Entscheidungsgründen führt das angefochtene Urteil beweiswürdigend aus, der Sachverhalt sei im wesentlichen auf Grund der durchaus glaubwürdigen Angaben des Angeklagten im Verein mit dem Inhalt der (dem Akt nicht angeschlossenen) Akten der Finanzämter Wiener Neustadt und Baden, sowie der glaubwürdigen Aussage des Zeugen Josef D (des Steuerberaters des Angeklagten), jedoch 'teilweise entgegen der Aussage des Zeugen Peter C' (S 215) festgestellt worden. Das Gericht erachtete sohin die Aussage des zuletzt genannten Zeugen als ungeeignet, die leugnende Verantwortung des Angeklagten zu widerlegen.

Gemäß § 258 Abs 2 StPO hat das Gericht die Beweismittel auf ihre Glaubwürdigkeit und Beweiskraft sowohl einzeln als auch in ihrem inneren Zusammenhang sorgfältig zu prüfen und die erwiesenen Tatsachen nach freier, auf gewissenhafter Prüfung der Beweismittel beruhender überzeugung festzustellen. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung bedeutet aber auch, daß das erkennende Gericht Ergebnisse des Beweisverfahrens, die es nicht als Feststellungsgrundlage verwenden zu können glaubt, ausführlich zu würdigen und jene Umstände anzuführen hat, auf die sich seine entgegengesetzte überzeugung gründet.

Vorliegend fehlt im Urteil eine schlüssige Begründung, wie das Gericht über die Aussage des Zeugen C hinweggekommen ist, derzufolge zwiscben der Firma C und dem Angeklagten über dessen Initiative ganz bewußt ein Scheindienstverhältnis mit pro-forma-Lohn zu dem Zweck begründet worden ist, damit der Angeklagte gegenüber dem Finanzamt gedeck sei und darüberhinaus in den Genuß von Sozialleistungen komme (vgl S 33 ff in Verbindung mit S 197 ff). Das Erstgericht hat sich zwar eingehend mit der Verantwortung des Angeklagten befaßt, bezüglich der dieser entgegenstehenden Darstellung des Zeugen C jedoch bloß darauf hingewiesen, es sei nur 'verständlich, ohne die Aussage des Zeugen Peter C näher zu würdigen, daß Peter C natürlich Interesse hat, daß der Angeklagte als Initiator dieser Manipulationen zur Verantwortung gezogen wird' (vgl S 216). Wie die Staatsanwaltschaft unter Bezugnahme auf die bereits erfolgte finanzstrafrechtliche Verurteilung des genannten Zeugen (S 139) zutreffend - und ohne damit unzulässig in die schöffengerichtliche Beweiswürdigung einzugreifen - rügt, stellt dieser Hinweis auf allfällige strafrechtliche Folgen, ohne darzulegen, auf Grund welcher Erwägungen der einen oder der anderen Version der Vorzug gegeben worden ist, jedoch keine tragfähige Begründung für die Annahme mangelnden Vorsatzes des Angeklagten dar. Das Argument (S 216), es wäre bei der Annahme eines bloßen Scheindienstverhältnisses 'nicht erklärlich', warum die 'Beiträge für die einbehaltene Familienbeihilfe' an den Angeklagten ausbezahlt und nicht an die Firma C zurückerstattet worden sei, entspricht im gegebenen Zusammenhang gleichfalls nicht den Erfordernissen einer logisch einwandfreien Begründung, zumal diese Rückerstattung erst nach Aufdeckung der verfahrensgegenständlichen Malversationen erfolgte (S 212). Wenn das Erstgericht diesen Umstand als Indiz für die Richtigkeit des Vorbringens des Angeklagten, er habe sich mit Grund als Angestellter der Firma C gefühlt, gewertet hat, wäre es zudem verpflichtet gewesen, sich mit der für diese Vorgangsweise gegebenen - durchaus plausiblen - Erklärung des Zeugen C auseinanderzusetzen (S 197), wonach das (ersichtlich einvernehmliche) Eingehen eines Scheindienstverhältnisses mit pro-forma-Lohnbezug und Rückfluß der Bezüge an die Firma C erfolgt sei, um den aufrechten Bestand eines Dienstverhältnisses glaubhaft erscheinen zu lassen und 'es aufgefallen wäre', wenn der Angeklagte die Familienbeihilfe nicht bekommen hätte.

Es zeigt sich sohin, daß die vom Schöffengericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung angestellten Erwägungen keine im Sinne der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO mängelfreie Begründung abzugeben vermögen und demgemäß eine Aufhebung des angefochtenen Urteils in seinem freisprechenden Teil unumgänglich ist, ohne daß es eines Eingehens auf die weiteren Beschwerdeeinwände der Staatsanwaltschaft und des Finanzamtes bedurfte.

2.) Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten:

In der Verfahrensrüge bekämpft der Angeklagte die Abweisung seines in der Hauptverhandlung vom 23.November 1984 gestellten Antrages auf zeugenschaftliche Vernehmung seiner Gattin Gertrude A 'hinsichtlich des Verschwindens und Auftauchens des Führerscheins' (S 203). Dies jedoch zu Unrecht.

Der Angeklagte hat sich dahin verantwortet, daß seine Gattin die bei der Verkehrskontrolle am 28.September 1984 vorgewiesene Zweitausfertigung des Führerscheines, hinsichtlich der er bei der Bundespolizeidirektion Wiener Neustadt behauptet hatte, sie sei in der Waschmaschine gewaschen und zum Müll gegeben worden (vgl S 177, 179, 213), in einem alten Steireranzug gefunden habe (vgl S 186 f). Diese unter Beweis gestellte Behauptung des Angeklagten betrifft jedoch keinen entscheidungswesentlichen Umstand, da die Tathandlung des Angeklagten darin bestand, daß er einen als verloren gemeldeten Führerschein bei einer Verkehrskontrolle vorgewiesen hat. Die Frage, auf welche Art und Weise dieser Führerschein wieder in den Besitz des Angeklagten gelangte, ist weder für die Unterstellung der Tat unter das Gesetz, noch für die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes von Einfluß. Die Abweisung dieses darauf bezugnehmenden Beweisantrages des Angeklagten erfolgte sohin ohne Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte.

In Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO begehrt der Angeklagte die Anwendung des § 42 Abs 1 StGB Die Voraussetzungen für die Annahme dieses Strafausschließungsgrundes liegen hier jedoch nicht vor. Den Urteilsfeststellungen zufolge hat der Angeklagte, ohne im Besitz einer gültigen Lenkerberechtigung zu sein, in alkoholisiertem Zustand ein Kraftfahrzeug gelenkt (S 214). Berücksichtigt man das Risiko schwerer gesundheitsschädlicher und auch vermögensrechtlicher Folgen (§ 6 Abs 2 lit a und b AKHB), das mit dem Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne gültigen Führerschein in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand sowohl für den Lenker selbst, als auch - und vor allem - für andere Verkehrsteilnehmer verbunden ist, so kann von einem erheblichen Zurückbleiben des tatbildmäßigen Verhaltens des Angeklagten hinter dem in der Strafdrohung des § 108 StGB typisierten Unrechts- und Schuldgehaltes, mithin von einer nur geringen Schuld im Sinne des § 42 Abs 1 Z 1 StGB keinesfalls gesprochen werden.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war deshalb zu verwerfen.

3.) Zum Vorgehen gemäß § 290 Abs 1 StPO:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde war von Amts wegen wahrzunehmen, daß das Urteil insofern mit einer vom Angeklagten nicht geltend gemachten, ihm jedoch zum Nachteil gereichenden Nichtigkeit im Sinne der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO behaftet ist, als das festgestellte Tatverhalten als das Vergehen der vollendeten Täuschung und nicht bloß als Versuch dieses Deliktes gewertet worden ist. Vollendete Täuschung setzt voraus, daß die Täuschung gelungen, der Getäuschte mithin zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleitet und durch das Verhalten des Getäuschten jemandem ein Schaden zugefügt worden ist. Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte zwar gehofft, daß ihm der vorgewiesene Führerschein zurückgegeben und es nicht zur Abnahme des Führerscheins kommen werde. Er hat auch versucht, den Polizeibeamten Wilhelm B zu bewegen, ihm den Führerschein auszuhändigen, doch hatten seine Bemühungen deshalb keinen Erfolg, weil der Alkotest 'positiv' verlaufen war (S 214). Demnach hat die inkriminierte Täuschungshandlung des Angeklagten keine Handlung des Getäuschten ausgelöst, durch welche konkrete staatliche Rechte tatsächlich beeinträchtigt worden sind. Der Angeklagte verantwortet deshalb bloß versuchte Täuschung. Bei der dadurch notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe (siehe § 22 Abs 1 FinStrG) wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend keinen Umstand, als mildernd hingegen, daß der Angeklagte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht, daß er durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat und daß es beim Versuch geblieben ist.

Unter Abwägung dieser Strafbemessungsgründe erachtet der Oberste Gerichtshof eine Geldstrafe im Ausmaß von 80 Tagessätzen als tätergerecht und schuldangemessen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war daher gemäß § 19 Abs 3 StGB mit 40 Tagen festzusetzen. Die Höhe des einzelnen Tagessatzes war aus den diesbezüglich zutreffenden Erwägungen des Erstgerichtes mit 100 S festzusetzen. Die Gewährung bedingter Strafnachsicht kam im gegenständlichen Verfahren nicht in Betracht, da die spezialpräventiv erforderliche Effektivität der Strafe nur durch die tatsächliche Bezahlung der Geldstrafe erzielt werden kann.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.