TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/21 2004/06/0203

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des Dipl. Ing. H W in H, vertreten durch Dr. Gernot Franz Herzog, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Haunspergstraße 33, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 15. November 2004, Zl. 1/02-32.292/72-2004, betreffend ein Bauverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. F F in H, vertreten durch Dr. Wolfgang Berger und Dr. Josef W. Aichlreiter, Rechtsanwälte in Salzburg, Sterneckstraße 55/1, 2. Gemeinde H, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die (komplexe) Vorgeschichte des Beschwerdefalles ist den hg. Erkenntnissen vom 16. März 1995, Zl. 94/06/0083, vom 16. Oktober 1997, Zl. 97/06/0032, und vom 16. Dezember 2002, Zl. 2001/06/0012, zu entnehmen. Daraus ist festzuhalten, dass der Erstmitbeteiligte (in der Folge kurz: Bauwerber) Eigentümer eines Grundstückes im Gebiet der mitbeteiligten Gemeinde, der Beschwerdeführer Eigentümer eines angrenzenden Grundstückes ist. Dem Bauwerber wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 28. Dezember 1990 eine Baubewilligung (betreffend ua. eine Kleingarage) erteilt. Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung. Nach verschiedenen Verfahrensschritten und Rechtsgängen erging der (dritte) Berufungsbescheid vom 12. März 1997. Dagegen erhob der Beschwerdeführer Vorstellung, die mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. Oktober 1997 als unbegründet abgewiesen wurde. Über Beschwerde des (damaligen wie nunmehrigen) Beschwerdeführers wurde mit dem eingangs genannten hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2002, Zl. 2001/06/0012, die Vorstellungsentscheidung vom 20. Oktober 1997 wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben, weil die belangte Behörde verkannt habe, dass mit dem Berufungsbescheid vom 12. März 1997 durch den ausdrücklichen Hinweis auf Unterlagen, die der Bauverhandlung vom 21. (und nicht vom 28.) Dezember 1990 zugrundegelegen seien, ein Vorhaben bewilligt worden sei, welches sich von jenem unterscheidet, das am 28. Dezember 1990 der Verhandlung zugrundegelegen und auch mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom selben Tag bewilligt worden sei.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 13. März 2003 wurde (in Umsetzung des hg. Erkenntnisses vom 16. Dezember 2002) der Berufungsbescheid vom 12. März 1997 behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zurückverwiesen.

In der Sitzung der Gemeindevertretung der mitbeteiligten Gemeinde als Berufungsbehörde vom 20. Juni 2003 wurde die Angelegenheit erörtert. Soweit im Beschwerdefall erheblich, heißt es im Protokoll dazu, es folge "eine eingehende Debatte bezügl. der weiteren Vorgangsweise, letztlich werde entschieden, entsprechend dem Bescheid der belangten Behörde vom 13. März 2003 die Sache an den Bürgermeister als Baubehörde I. Instanz zu verweisen. Hiezu wurde folgender Antrag formuliert:

"Auf Grund des Vorstellungsbescheides des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 13.03.2003 wird der Berufung des (Beschwerdeführers) stattgegeben und die gegenständliche Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung unter Berücksichtigung der bindenden Rechtsansicht der Vorstellungsbehörde, an die Baubehörde I. Instanz zurückverwiesen". Dieser Antrag wurde angenommen. Festzuhalten ist, dass dem Protokoll eine weiter gehende Begründung für die Zurückverweisung an die erste Instanz (als im Antrag wiedergegeben) nicht zu entnehmen ist.

Auf Grundlage dieses Beschlusses wurde der Berufungsbescheid vom 9. Dezember 2003 ausgefertigt. Mit diesem Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 28. Dezember 1990 stattgegeben, der erstinstanzliche Bescheid gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben und die Sache zur Durchführung einer neuerlichen mündlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides "unter Berücksichtigung der bindenden Rechtsansicht der Vorstellungsbehörde im Bescheid vom 13.03.2003, Zl. ..., sowie des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2002, Zl. 2001/06/0012-9", an die Baubehörde I. Instanz zurückverwiesen.

Begründend wurde ausgeführt, im Bescheid der belangten Behörde vom 13. März 2003 werde das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2002 in seinen wesentlichen Punkten wiedergegeben. Der Verwaltungsgerichtshof habe (demgemäß) die bindende Rechtsansicht geäußert, dass die Plandarstellungen, die in den Bauakten zum gegenständlichen Verfahren auflägen, voneinander abwichen und unklar seien, und auch unklar sei, was tatsächlich der Gegenstand der Genehmigung vom 28. Dezember 1990 gewesen sei (dies auch vor dem Hintergrund der beiden mündlichen Verhandlungen vom 21. und 28. Dezember 1990, in welchen jeweils unterschiedliche Plandarstellungen und damit unterschiedliche Vorhaben der Verhandlung zu Grunde gelegen seien). Im Vorstellungsbescheid der belangten Behörde vom 13. März 2003 werde darüber hinaus darauf hingewiesen, dass zwischen Spruch und Begründung des Berufungsbescheides vom 12. März 1997 ein Widerspruch bestehe. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sei daher unvermeidlich.

Auf Grund der widersprüchlichen aktenkundigen Einreichunterlagen sei in einer durchzuführenden mündlichen Verhandlung "unter Beiziehung durch die Baubehörde I. Instanz" abzuklären, welches Projekt tatsächlich Gegenstand des Verfahrens sei und ob und inwieweit dadurch in Rechte des Beschwerdeführers eingegriffen werde (die weiteren Ausführungen sind für das Beschwerdeverfahren nicht von Belang).

Am 2. Dezember 2003 hatte (auf Gemeindeebene) ein Ortsaugenschein stattgefunden, um den tatsächlichen Bestand im Bereich der streitgegenständlichen Garage zu erheben. In der hierüber errichteten Niederschrift heißt es, es werde festgestellt, dass die mit Bescheid vom 28. Dezember 1990 bewilligte Garage in Richtung Südosten um 4,0 m vergrößert worden sei. Der Nachbarabstand von 0,50 m für den unterirdischen Bau sei beibehalten worden. Die Grundrissfläche der Erweiterung betrage 14,8 m2, der umbaute Raum der Erweiterung rund 43 m3. Der Erweiterungsteil werde als Fahrradabstellraum verwendet. Im Zuge der Überprüfung sei vom Bauwerber ein Ausführungsplan vorgelegt und davon eine Kopie zum Akt genommen worden. Der Ausführungsplan stimme mit dem Bebauungsplan überein. Bei der letzten Änderung des Bebauungsplanes sei der nun gegenständliche Garagenbaukörper berücksichtigt worden. Aus der Sicht des bautechnischen Sachverständigen werde vorgeschlagen, die Bauplatzerklärung abermals abzuändern und diesem Bebauungsplan anzugleichen und die neuen Bebauungsgrundlagen ergänzend festzulegen.

Mit dem undatierten, am 29. Dezember 2003 bei der Baubehörde eingelangten Baugesuch kam der Erstmitbeteiligte um Erteilung der baubehördlichen Bewilligung zum Neubau einer Garage ein. Dem angeschlossenen Bauplan ist zu entnehmen, dass das gesamte Garagenbauwerk (samt der Erweiterung) antragsgegenständlich sein soll. Zu diesem Baugesuch wurde von der Baubehörde erster Instanz eine mündliche Verhandlung für den 2. März 2004 anberaumt. Im Zuge dieser Verhandlung erklärte der Sachverständige unter anderem, dass die Planunterlagen noch ergänzungsbedürftig seien. In der Folge wurden weitere Unterlagen vorgelegt. Festzuhalten ist, dass den vorgelegten Verwaltungsakten die Erlassung eines (weiteren, neuerlichen) erstinstanzlichen Baubewilligungsbescheides nicht zu entnehmen ist (allerdings erfolgte mit Bescheid des Bürgermeisters vom 3. August 2004 eine ergänzende Bauplatzerklärung).

Zwischenzeitig hatte der Beschwerdeführer gegen den Berufungsbescheid vom 9. Dezember 2003 Vorstellung erhoben, die mit dem nun angefochtenen Bescheid (vom 15. November 2004) als unbegründet abgewiesen wurde.

Soweit für das Beschwerdeverfahren erheblich, führte die belangte Behörde begründend aus, der Verwaltungsgerichtshof habe mit seinem Erkenntnis vom 16. Dezember 2002 den Bescheid der belangten Behörde vom 20. Oktober 1997 aufgehoben; diese Aufhebung habe die Behebung des Berufungsbescheides vom 12. März 1997 zur Folge gehabt. Der Verwaltungsgerichtshof habe eine Rechtswidrigkeit letztlich darin erblickt, dass "im Gegenstand 'Garagenbau'" die Berufungsbehörde von anderen Projektsunterlagen ausgegangen sei als die Baubehörde I. Instanz in ihrem Bescheid vom 20. Dezember 1990. Ferner ergebe sich aus den verschiedenen Vorbringen und insbesondere auch aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers selbst, dass der - seit wann und in welcher Form und Ausgestaltung auch immer - bestehende Garagenbau sich anders darstelle, als dies durch die Planung der Lage dokumentiert sei, insbesondere aber auch von der Bewilligung vom 28. Dezember 1990 abweiche. Wenn die Berufungsbehörde diese Umstände zum Anlass nehme, den erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit an den Bürgermeister zurückzuverweisen, vermöge die belangte Behörde darin keine fehlerhafte Handhabung des § 66 Abs. 2 AVG zu erblicken.

Der Verweis des Beschwerdeführers darauf, dass ein Baubewilligungsverfahren ein Projektgenehmigungsverfahren sei und offenbar deshalb die Berufungsbehörde ihrer Entscheidung nur jene Planunterlagen zu Grunde legen dürfe, welche ihr vorlägen, sei verfehlt. Dies würde nämlich zu dem Ergebnis führen, dass Auseinandersetzungen zur Rechtmäßigkeit von Entscheidungen der Gemeindebehörden (nämlich Vorstellungsverfahren und Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof) "bezogen auf Theoriegebäude zu führen" wären. Insbesondere dann, wenn ein Bau bereits bestehe, müsse der zu einer Sachentscheidung zuständigen Berufungsbehörde auch eingeräumt werden, darauf zu drängen, dass der in Wirklichkeit bereits bestehende Bau zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werde. Ausdrücklich festgehalten werde, dass hier nicht der Platz sei darüber zu befinden, ob und inwieweit dieser bestehende Bau gesetzeskonform "entstanden sei" (im Original unter Anführungszeichen). Bemerkt werde allerdings, dass mit der Berufungsentscheidung vom 12. März 1997 eine Baubewilligung der Berufungsbehörde als der obersten Gemeindebehörde vorgelegen sei (wenngleich diese nachträglich behoben worden sei). Gehe man nun davon aus, dass der in Wirklichkeit bereits bestehende Bau Gegenstand der Beurteilung sein solle, bedürfe dies einer Modifizierung des Projektes im Rahmen des § 66 Abs. 4 AVG, was wiederum zur Folge habe, dass hinsichtlich dieses Vorhabens zumindest ein bautechnischer Sachverständiger zu befassen sei und den Parteien und insbesondere dem Beschwerdeführer als Nachbar Parteiengehör zu gewähren sei. Hiefür werde eine neuerliche mündliche Verhandlung erforderlich sein. Die Fortführung dieses Verfahrens im Rahmen einer mündlichen Verhandlung erscheine insbesondere in Anwendung der Grundsätze des § 39 Abs. 2 letzter Satz AVG tunlich. Jedenfalls erachte der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung eine mündliche Verhandlung dann für erforderlich (und damit ein Vorgehen nach § 66 Abs. 2 AVG als zulässig), wenn Projektsergänzungen bzw. Projektänderungen erfolgten, selbst wenn diese die Sache im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG nicht überschritten. Die belangte Behörde habe sich im Übrigen auch davon leiten lassen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Konsenswerber von der Baubehörde dahingehend anzuleiten sei (sofern er dem nicht bereits selber entspreche), dem Verfahren ein genehmigungsfähiges Vorhaben zu Grunde zu legen. Dieser Grundsatz werde insbesondere dann gelten müssen, wenn ein Vorhaben wie im Beschwerdefall - "wohl auch auf Grund 'verfahrensrechtlicher Verwicklungen'" - bereits zur Ausführung gelangt sei. Dies habe im Beschwerdefall eine Modifikation der Planunterlagen und wohl auch Ergänzungen zur Folge. Daraus ergebe sich aber auch die Zulässigkeit einer Zurückverweisung an die Baubehörde I. Instanz.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und, ebenso wie beide mitbeteiligten Parteien, in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 66 Abs. 2 AVG kann die Berufungsbehörde dann, wenn der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen.

Da bereits ein erstinstanzlicher Baubewilligungsbescheid ergangen ist (den der Beschwerdeführer bekämpft hat), ist der Beschwerdeführer (entgegen der Auffassung, welche man der Gegenschrift des erstmitbeteiligten Bauwerbers entnehmen könnte) berechtigt, ein Recht auf Sachentscheidung durch die Berufungsbehörde aus dem Blickwinkel geltend zu machen, dass die Aufhebung gemäß § 66 Abs. 2 AVG zu Unrecht erfolgt sei.

Zu prüfen ist daher, ob die Voraussetzungen für eine solche Vorgangsweise durch die Berufungsbehörde gegeben war.

Zunächst ist in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass der ausgefertigte Berufungsbescheid auf einer entsprechenden Beschlussfassung durch die Berufungsbehörde (hier: die Gemeindevertretung als Kollegialbehörde) beruhen muss, wie gerade in den in dieser Sache ergangenen hg. Erkenntnissen vom 16. März 1995, Zl. 94/06/0083, und vom 16. Oktober 1997, Zl. 97/06/0032, dargelegt wurde (in beiden Fällen mangelte es an einer entsprechenden Beschlussfassung). Die Beschlussfassung der Kollegialbehörde hat sowohl den Spruch als auch die wesentlichen Entscheidungsgründe zu umfassen (siehe dazu beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 1995, Zl. 94/05/0346, mwN). Ein auf Grundlage des Beschlusses einer Kollegialbehörde ausgefertigter Bescheid erweist sich als rechtswidrig, wenn er Verfahrensergebnisse mit einbezieht, die vor dieser Beschlussfassung noch nicht vorlagen (vgl. dazu die in Hauer / Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

6. Auflage, bei E 60 zu § 56 AVG angeführte hg. Judikatur).

Die Beschlussfassung der Gemeindevertretung vom 20. Juni 2003 (welche der Ausfertigung des Berufungsbescheides vom 9. Dezember 2003 zugrunde lag), erschöpfte sich in der Behebung des erstinstanzlichen Bescheides und Zurückweisung der Sache an die Baubehörde I. Instanz zur neuerlichen Entscheidung unter Berücksichtigung der bindenden Rechtsansicht der Vorstellungsbehörde. Die darüber hinausgehende Begründung des ausgefertigten Berufungsbescheides ist somit durch die Beschlussfassung der Berufungsbehörde nicht gedeckt (da auf die Beschlussfassung abzustellen ist, durfte rechtmäßiger Weise bei der Ausfertigung des Berufungsbescheides auch auf die zwischenzeitigen Entwicklungen, so auf die Ergebnisse des Ortsaugenscheines vom 2. Dezember 2003, nicht Bedacht genommen werden). Eine Begründung dafür, weshalb die Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 AVG vorliegen sollten, enthält der Beschluss der Gemeindevertretung jedenfalls nicht.

Im Übrigen trifft es auch nicht zu, wie in der Begründung des Berufungsbescheides vom 9. Dezember 2003 ausgeführt wird, der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem kassatorischen Erkenntnis vom 16. Dezember 2002 die bindende Rechtsansicht geäußert, dass die Plandarstellungen, die im Verwaltungsakt auflägen, voneinander abwichen und unklar seien, und auch unklar sei, was tatsächlich der Gegenstand der Genehmigung, die mit dem Bescheid der Baubehörde I. Instanz vom 28. Dezember 1990 erteilt worden sei, gewesen sei. Vielmehr war tragender Aufhebungsgrund (wie von der belangten Behörde in der Vorstellungsentscheidung vom 13. März 2003 auch richtig weiter überbunden), dass die Berufungsbehörde im Berufungsbescheid vom 12. März 1997 durch den ausdrücklichen Hinweis auf die Unterlagen, die der Verhandlung vom

21. (und nicht vom 28. Dezember 1990 zu Grunde lagen, ein Vorhaben bewilligte, welches sich von jenem unterschied, welches am 28. Dezember 1990 der Verhandlung zu Grunde lag und auch mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom selben Tag bewilligt wurde. Das (Austausch des Verfahrensgegenstandes ohne Projektmodifikation) rechtfertigte aber für sich allein noch nicht eine Vorgangsweise nach § 66 Abs. 2 AVG, weil "nur" über den noch streitverfangenen Teil des erstinstanzlichen Bescheides vom 28. Dezember 1990 zu entscheiden war. Es ist zwar nicht von vornherein undenkbar, dass auch auf dieser Grundlage eine Vorgangsweise nach § 66 Abs. 2 AVG gerechtfertigt gewesen sein könnte, was aber schon im Beschluss der Gemeindevertretung näher darzulegen gewesen wäre (und im Übrigen auch in der Ausfertigung des Berufungsbescheides vom 9. Dezember 2003 nicht dargetan wird).

Im Übrigen ist auch der Beschluss der Berufungsbehörde (und dem gemäß der damit übereinstimmende Spruch des Berufungsbescheides vom 9. Dezember 2003) insoweit überschießend, als danach der erstinstanzliche Bescheid zur Gänze behoben wurde, und nicht nur der noch streitverfangene Teil (das wurde zwar in der Begründung des aufgefertigten Berufungsbescheides zutreffend erkannt, wäre aber im Spruch zum Ausdruck zu bringen gewesen).

Da die belangte Behörde diese Mängel des Berufungsbescheides verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Für das fortzusetzende Verfahren auf Gemeindeebene erscheinen aus verfahrensökonomischen Gründen noch folgende Hinweise angebracht: Wie in der Sachverhaltsdarstellung dargelegt, hat der Bauwerber zwischenzeitig ein neues Baugesuch eingebracht. Es wäre daher zu klären, ob er sein seinerzeitiges Baugesuch, soweit es im Berufungsverfahren, das im Jahr 2003 abgeschlossen wurde, noch streitverfangen war, neben dem neuen Gesuch aufrecht erhält oder davon Abstand nimmt oder genommen hat. Ist es zum Zeitpunkt einer künftigen neuerlichen Entscheidung der Berufungsbehörde noch aufrecht, hat demgemäß eine neuerliche Berufungsentscheidung in Auseinandersetzung mit der Berufung des Beschwerdeführers zu ergehen. Sollte es nicht mehr aufrecht sein, hat auch eine Berufungsentscheidung zu ergehen (weil ansonsten die Berufung unerledigt bliebe, das heißt, auch in einem solchen Fall besteht eine Entscheidungspflicht der Berufungsbehörde), die in Stattgebung der Berufung den noch streitverfangenen Teil des erstinstanzlichen Bescheides zu beheben hätte (siehe dazu den hg. Beschluss vom 23. November 1995, Zl. 92/06/0084, und die hg. Erkenntnisse vom 17. Dezember 1998, Zl. 98/06/0212, je mwN., sowie vom 20. Jänner 2000, Zl. 99/06/0113).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 21. Juni 2005