TE OGH 1985/4/23 4Ob48/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl und Dr. Kuderna sowie die Beisitzer Hermann Peter und Dr. Rupert Dollinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl A, Facharbeiter, Wien 9., Marktgasse 6, vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) B Sportbootswerft Gesellschaft mbH & Co KG, und 2.) B Sportbootswerft Gesellschaft mbH, beide Mattsee bei Salzburg, Obernberg 138 und vertreten durch Dr. Günther Pullmann, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 17.748 s.A. (Revisionsstreitwert S 14.848,--

s. A.), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 7. Jänner 1985, GZ 31 Cg 59/84-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Salzburg vom 19. April 1984, GZ Cr 129/83-14, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, an die beklagten Parteien die mit S 2.789,64 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin sind S 480,-- an Barauslagen und S 209,96 an Umsatzsteuer enthalten) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger behauptet, die erstbeklagte Partei, seine ehemalige Arbeitgeberin - die zweitbeklagte Partei ist die persönlich haftende Gesellschafterin der erstbeklagten Partei -, erkläre zu Unrecht, ihn entlassen zu haben. Tatsächlich sei ihm eine Entlassung bis zum 21. November 1982, dem Zeitpunkt der durch arbeitnehmerseitige Kündigung herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses, nicht zugegangen. Eine allfällige Entlassung wäre im übrigen ungerechtfertigt. Der Kläger begehrt von den beklagten Parteien die Fortzahlung seines Arbeitsentgelts für die Zeit vom 1. November bis 21. November 1982 in der Höhe von S 7.840,-- sowie die Zahlung der anteiligen Weihnachtsremuneration im Betrag von S 9.908,--, sohin von insgesamt S 17.748,-- s.A.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Der Kläger habe nach Ausspruch seiner Kündigung am 8. November 1982 einen Urlaub antreten wollen.

Obwohl dieses Ansuchen aus betriebsbedingten Gründen abgelehnt worden sei, sei der Kläger vom 9. November (einem Dienstag) bis zum Nachmittag des 17. November 1982 unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen. Da der Kläger sein Fernbleiben weder erklären noch belegen habe können, sei er am 17. November 1982 entlassen worden. Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren ab. Es hielt die am 15. November 1982 ausgesprochene Entlassung des Klägers aus dem Grunde des § 82 lit f GewO für gerechtfertigt, weil der Kläger nicht wegen Krankheit und Arbeit ferngeblieben sei, sondern einen solchen Grund nur vorgeschützt habe. Für die Zeit bis zur Entlassung stehe ihm mangels Erbringung einer Arbeitsleistung ein Entgeltanspruch ebenfalls nicht zu.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung zum Teil dahin ab, daß es dem Kläger einen Betrag von S 2.900,-- sA zusprach und im übrigen das abweisliche Urteil des Erstgerichts bestätigte. Es führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG neu durch und traf folgende - zum Teil vom Urteil des Erstgerichts abweichende und dieses ergänzende - Feststellungen:

Der im Betrieb der erstbeklagten Partei als Tischler beschäftigte Kläger kündigte am 5. November 1982 sein Arbeitsverhältnis zum 21. November 1982 auf.

Er fragte bei dieser Gelegenheit eine Büroangestellte, ob er während der Kündigungsfrist Urlaub nehmen dürfe. Als die Angestellte den Kläger darauf hinwies, daß eine Urlaubsgewährung nur im Einvernehmen mit dem Geschäftsführer der beklagten Parteien erfolgen könne, sagte der Kläger, er müsse, wenn er keinen Urlaub erhalte, eben 'in den Krankenstand gehen'; er brauche die Zeit für eine Wohnungsübersiedlung. Der Kläger sagte der Angestellten aber nicht etwa, daß ihn sein linker kleiner Finger schmerze. Er leidet berufsbedingt an einer schmerzhaften Veränderung des linken Kleinfingers und war wegen dieser Verletzung bereits mehrmals in stationärer Behandlung. Am Montag, dem 8. November 1982, arbeitete er im Betrieb der erstbeklagten Partei. Am 9. November 1982 suchte er den Sprengelarzt Dr. C auf; dieser schrieb ihn nicht krank, verwies ihn aber an die orthopädische Abteilung des Krankenhauses Salzburg. Am 10. November begab er sich in das Krankenhaus, traf aber den Arzt, der bereits einmal den betreffenden Finger operiert hatte, nicht an. Nach einer Untersuchung wurde er für den 12. November in das Krankenhaus bestellt. An diesem Tag wurde er neuerlich untersucht, ambulant behandelt und zur Operation für den 20. April 1983 vorgemerkt. Er ist zu diesem Termin dann nicht erschienen. Eine Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 9. bis 12. November 1982 ist nicht erwiesen.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, die Entlassung des Klägers sei gerechtfertigt, weil er zumindest am 11. November 1982 der Arbeit unbefugt fern geblieben sei. Es billigte jedoch dem Kläger ein Arbeitsentgelt für die Zeit des Arzt- und Krankenhausbesuches in der Höhe von S 800,-- sowie das rückständige Arbeitsentgelt für die Zeit vom 1. bis einschließlich 9. November 1982 in der Höhe von S 2.100,-- zu. Darüber hinaus für die Zeit bis zur Entlassung geltend gemachte Lohnansprüche bestünden hingegen mangels Arbeitsleistung nicht zu Recht. Dem Anspruch auf Kündigungsentschädigung und auf Weihnachtsremuneration fehle infolge der gerechtfertigten Entlassung die Berechtigung.

Gegen den bestätigenden Teil dieses Urteils richtet sich die nur wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in diesem Umfang dahin abzuändern, daß ihm auch dieser Teil der Klagsforderung zugesprochen werde.

Die beklagten Parteien beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur die Frage der Berechtigung der Entlassung. Der Revisionswerber meint, er habe begründeten Anlaß zu einer ambulanten Behandlung seines Fingers gehabt. Er habe sich vom 9. bis 12. November 1982 auf Grund eines akuten Schmerzschubes in Behandlung befunden, sodaß sein Fernbleiben von der Arbeit gerechtfertigt gewesen sei.

Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Der Kläger übersieht die für den Obersten Gerichtshof bindende Feststellung des Berufungsgerichts, daß er während der Zeit vom 9. bis 12. November 1982 nicht arbeitsunfähig war und zumindest am 11. November 1982 zur Arbeit hätte erscheinen können. Daß der Kläger wegen Schmerzen arbeitsunfähig gewesen sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, sodaß davon auch nicht ausgegangen werden kann. Die vom Berufungsgericht aus seinen Feststellungen gezogene rechtliche Folgerung, die Entlassung des Klägers sei aus dem Grunde des § 82 lit f GewO gerechtfertigt, ist unbedenklich. Nach dieser Gesetzesstelle ist eine Entlassung berechtigt, wenn der Arbeiter die Arbeit unbefugt verlassen hat. Da diese Bestimmung im Sinne des § 27 Z 4 AngG auszulegen ist, muß das Dienstversäumnis pflichtwidrig, erheblich und schuldhaft sein und es muß eines rechtmäßigen Hinderungsgrundes entbehren. Erheblich ist das Versäumnis besonders dann, wenn ihm nach der Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach Maßgabe der Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit oder wegen des Ausmaßes des zufolge des Versäumnisses nicht erzielten Arbeitserfolges oder der sonstigen, durch sie eingetretenen betrieblichen Nachteile besondere Bedeutung zukommt; dabei ist auf die Umstände des konkreten Falles abzustellen (Arb. 9991 mwH). Da der Kläger nach den Feststellungen nicht arbeitsunfähig war, hätte er, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, zumindest am 11. November 1982 - an diesem Tag war er bei keiner ärztlichen Untersuchung - zur Arbeit erscheinen müssen. Dieses Dienstversäumnis ist auch erheblich im oben dargelegten Sinn und wurde vom Kläger ganz bewußt begangen, wie die festgestellte öußerung zu der Büroangestellten zeigt, sodaß die Entlassung gerechtfertigt war. Daraus ergibt sich das Fehlen der Berechtigung der restlichen Klagsforderung.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.