TE OGH 1985/5/14 4Ob336/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl, Dr.Resch, Dr.Kuderna und Dr.Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ferdinand A, Inhaber der Druckerei Liezen, Liezen, Döllacherstraße 17, vertreten durch Dr.Heinrich Wallner, Rechtsanwalt in Liezen, wider die beklagte Partei Firma B Verlags- und Handelsgesellschaft m.b.H. & Co KG, Zeltweg, Hauptstraße 108, vertreten durch Dr.Anton Heinrich, Rechtsanwalt in Judenburg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 450.000), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 21. Jänner 1985, GZ 2 R 187/84-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Handelsgerichtes vom 25.Juli 1984, GZ 5 Cg 188/83-18, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben, die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, daß sie unter Einbeziehung des unangefochten gebliebenen abweislichen Teiles wie folgt zu lauten hat:

'Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in schriftlichen Werbeankündigungen und Werbeanbotschreiben, wenn nur ein Offert über Autogrammkarten abgegeben wird, die Ankündigung bzw. Behauptung, einer der größten Ansichtskartenhersteller Österreichs zu sein und Autogrammkarten in erstklassiger Qualität zu günstigen Preisen in Auflagen von 3.000, 5.000 und 10.000 Stück herzustellen, ohne eine Gewerbeberechtigung für den Druck von Ansichtskarten oder Autogrammkarten zu haben und ohne ein Ansichtskartenhersteller zu sein, zu unterlassen; der klagenden Partei werde die Ermächtigung erteilt, den stattgebenden Teil des Urteilsspruches binnen 2 Monaten nach Rechtskraft auf Kosten der beklagten Partei in Samstagausgaben der Zeitungen 'Kurier' und 'Kronen-Zeitung', Ausgabe für Gesamtösterreich, im Textteil in Normallettern und mit Fettdruckumrandung, Fettdruckaufschrift und gesperrt geschriebenen Prozeßparteien zu veröffentlichen, wird abgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 66.653,12 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin sind S 2.210 an Barauslagen und S 4.965,12 an Umsatzsteuer enthalten) sowie die mit S 27.141 bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter Instanz (darin sind S 2.240 an Barauslagen und S 2.263 an Umsatzsteuer enthalten) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen'. Die klagende Partei ist ferner schuldig, der beklagten Partei die mit S 13.772,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin sind S 960 an Barauslagen und S 1.164,70 an Umsatzsteuer enthalten) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger brachte zur Begründung seines dem Urteilstenor zu entnehmenden Klagebegehrens (AS 61 f) im wesentlichen vor, die beklagte Partei habe sich in Werbeschriften, die sie an zahlreiche Musikverlage und Großkunden gerichtet habe, als einer der größten Ansichtskartenhersteller Österreichs bezeichnet, obgleich sie mangels einschlägiger Gewerbeberechtigung die Ansichtskarten in einer Druckerei habe herstellen lassen. Sie übe lediglich das Fotographengewerbe aus. Im übrigen gebe es zahlreiche größere Betriebe als jenen der beklagten Partei. Diese seien auch berechtigt, Ansichtskarten tatsächlich herzustellen. Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung im wesentlichen mit der Begründung, die näher angeführten, in ihrem Verlag vorgenommenen Arbeiten an der Herstellung von Ansichts- und Autogrammkarten rechtfertige die Behauptung, Hersteller solcher Karten zu sein, obwohl der Druck in einer Druckerei erfolge.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf folgende wesentliche Feststellungen.

Der Geschäftsführer der beklagten Partei, Franz C, ist Fotographenmeister. Er besorgt im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit Motive und Aufträge. Aus den Aufnahmen werden Ansichtskarten aufgelegt, die Trafikanten und anderen Verkaufsstellen zum Verkauf angeboten werden. Aus einer Aufnahme wird im Betrieb der beklagten Partei ein Dia angefertigt; aus einer Vielzahl von Aufnahmen wird das beste Motiv ausgesucht. Die Ehegattin des Geschäftsführers besorgt im Rahmen des Betriebes der beklagten Partei die graphische Gestaltung. Von der entgültigen Graphik wird eine Vorlage angefertigt, die an eine Lithographieanstalt weitergegeben wird, die meistens der beklagten Partei rückgemittelt und dem Kunden zur letzten Kontrolle übergeben wird. Anschließend erfolgt der Druck in einer Druckerei. Die beklagte Partei stellt seit 1962 auf fotographischem Wege in Schwarz-Weiß-Ausführungen selbst Autogrammkarten her. Farbige Autogrammkarten werden jedoch in der gleichen Weise behandelt wie Ansichtskarten.

Der Geschäftsführer der beklagten Partei verfügt über die Gewerbeberechtigungen als Fotographenmeister, Pressefotograph, für den Papiergroßhandel, Fotohandel, Gemischtwarenhandel und als Marktfierant. Dazu gehört auch die Berechtigung, Ansichtskarten zu verlegen. Von der beklagten Partei wurden in ca. 16 Jahren aktiver geschäftlicher Tätigkeit rund 4 Millionen Autogrammkarten in SchwarzWeiß-Ausführung selbst hergestellt und in den letzten Jahren rund 4 Millionen farbige Autogrammkarten in Auftrag gegeben. Im März 1983 richtete die beklagte Partei an insgesamt 90 Musikverlage ein Schreiben mit nachfolgendem Inhalt:

'Wir sind einer der größten Ansichtshersteller Österreichs und erlauben uns, da wir bereits verschiedene Musikverlage als Kunden haben, auch ihnen unser Autogrammkartenservice anzubieten. Wir sind in der Lage, raschest nach Diapositiven oder Farbfotos Autogrammkarten in erstklassiger Qualität zu günstigen Preisen herzustellen und würden uns freuen, auch Sie unter unseren Kunden begrüßen zu können.

Offert ........ Lithographie (Wenn noch nicht vorhanden) einteilig

mit einkopierter Schrift nach Wunsch .... Autogrammkarten auf

erstklassigem Ansichtskartenkarton, lackiert, Rückseitentext wird

nach Vorlage von Klischees oder Mattern kostenlos eingedruckt,

Auflage 3.000 Stück ...... Auflage 5.000 Stück ....... Auflage

10.000 Stück ......'.

Aufgrund dieses Anbotes erhielt die beklagte Partei unter anderem den Auftrag zur Lieferung der Autogrammkarte des Karl D. Sie leitete den Auftrag zur Herstellung dieser Karten an die Druckerei weiter und übermittelte die rücklangenden Autogrammkarten an den Musikverlag, ohne eine eigene graphische Tätigkeit zu entfalten. Das Verlegen von Ansichtskarten umfaßt alles mit Ausnahme des Druckes der Farbansichtskarten und Autogrammkarten sowie der Herstellung der Lithographie.

Bei der rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, daß Hersteller von Ansichts- oder Autogrammkarten der Inhaber der Druckerei bzw. jener innerbetrieblichen Einrichtung ist, in der unter Einsatz von Arbeitskraft und Maschinen diese Karten hergestellt werden. Die beklagte Partei sei nicht Hersteller in diesem Sinn, sondern nur Verleger. Ihre Tätigkeit sei im Bereich des Handels oder der Dienstleistung einzuordnen. Die beklagte Partei habe in den Werbeschreiben den Anschein erweckt, selbst ein solcher Hersteller zu sein, um aus diesem Grund Autogrammkarten besonders preisgünstig anbieten zu können. Tatsächlich habe sie im Rahmen des ihr auf Grund dieses Werbeschreibens erteilten Auftrages bezüglich der Autogrammkarten des Karl D keine eigene geschäftliche Tätigkeit entfaltet. Sie habe durch die unrichtige Ankündigung gegen den § 2 UWG verstoßen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil in der Hauptsache sowie hinsichtlich der die Zeitung 'Kurier' betreffenden Veröffentlichungsermächtigung und änderte es lediglich im Umfang des auf Veröffentlichung des Urteilsspruches auch in der 'Kronen-Zeitung' gerichteten Begehrens im klagsabweisenden Sinn ab. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000, der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000, nicht aber S 300.000 übersteigt; in diesem Umfang sei die Revision unzulässig. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und ergänzte sie lediglich dahin, daß die Musikverleger Österreichs keine periodische Druckschrift herausgeben, die zu einer Urteilsveröffentlichung im Sinne des § 25 UWG geeignet wäre. In rechtlicher Hinsicht vertrat es ebenfalls die Auffassung, Hersteller eines so einfachen Produktes sei derjenige, der die Ware tatsächlich erzeuge, also die Druckerei. Da die beklagte Partei nicht Hersteller in diesem Sinn sei, verstoße ihre in den Werbeschreiben enthaltene Behauptung, sie stelle Ansichtskarten und Autogrammkarten her, gegen den § 2 UWG.

Gegen den bestätigenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die nur wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zu Gänze abgewiesen werde. Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur die Frage, ob die Behauptung der beklagten Partei, Ansichtskarten und Autogrammkarten herzustellen, unrichtig und somit irreführend im Sinne des § 2 UWG ist. Die Frage einer allenfalls zu Unrecht in Anspruch genommenen Spitzenstellung wurde im Rechtsmittelverfahren nicht mehr releviert; sie wäre auch durch das in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 27.10.1983 modifizierte Klagebegehren nicht mehr gedeckt (AS 62).

Die Vorinstanzen haben richtig erkannt, daß der Frage, ob die beklagte Partei sich zu Unrecht als Hersteller von Ansichts- und Autogrammkarten bezeichnet und auf diese Weise die Kunden über die geschäftlichen Verhältnisse der beklagten Partei in Irrtum geführt hat, entscheidende Bedeutung zukommt. Bei der Beantwortung dieser Frage ist davon auszugehen, daß das Herstellen einer Ware jede Bearbeitung oder Erzeugung von Waren umfaßt (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht 13 , 258). Angaben, die bei einem nicht unerheblichen Teil der Verbraucher den falschen Eindruck erwecken, direkt vom Hersteller zu kaufen, verstoßen gegen den § 2 UWG. Solche Angaben verleiten den Verbraucher zum Kauf, weil die Herkunft der Ware aus dem eigenen Unternehmen die Vorstellung gewisser Vorteile, die in der Qualität der angebotenen Ware, aber auch in der günstigen Preiserstellung, einer vereinfachten Garantiestellung oder anderen Momenten liegen können, erweckt. Entscheidend ist, daß der Kunde durch die Irreführung über die Bezugsquelle zum Kauf verlockt werden kann. Wer unter der Bezeichnung 'Hersteller' wirbt, von dem nehmen die Verkehrskreise an, daß er die von ihm angebotenen Waren im wesentlichen selbst herstellt (Baumbach-Hefermehl aaO, 1159 ff). Im gegenständlichen Fall waren die umworbenen Verkehrskreise Musikverlage. Da auf den beanstandeten Werbeschreiben die Firma der beklagten Partei, in der die Worte 'Verlags- und Handelsgesellschaft mbH' enthalten sind, aufgedruckt ist, war die Gefahr einer Irreführung dieser mit dem Verlagswesen vertrauten Interessenten an sich schon erheblich geringer als dies bei anderen Kunden der Fall sein mag. Die Bezeichnung 'Hersteller' kann aber hier schon deshalb nicht mit einem Druckereibetrieb gleichgesetzt werden, weil neben dem drucktechnischen Vorgang auch zahlreiche andere, für das Zustandekommen des Endproduktes sehr wesentliche Produktionsvorgänge zum Herstellen der Ansichts- und Autogrammkarten in der Regel dazugehören. Ob alle diese Vorgänge in jedem einzelnen Fall - insbesondere in jenem des Karl D - von der beklagten Partei vorgenommen wurden, ob insbesondere auch immer eine graphische Gestaltung erfolgt, ist hiefür ohne Bedeutung.

Entscheidend ist der regelmäßige Vorgang der Herstellung der Waren. In diesem Sinn und auf der Grundlage der darüber getroffenen Feststellungen ist aber die beklagte Partei zumindest Mithersteller. Daß sie den Druckvorgang in einer gewerblichen Druckerei durchführen ließ, muß zumindest jedem mit dem Verlagswesen vertrauten Kunden aus den bereits dargelegten Gründen klar sein. Eine Irreführung im Sinne des § 2 UWG liegt daher entgegen der Meinung der Vorinstanzen nicht vor, sodaß dem Klagebegehren die Berechtigung fehlt. Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41, 50 ZPO begründet.