TE OGH 1985/5/14 4Ob50/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl und Dr.Kuderna sowie die Beisitzer Dr.Schaffelhofer und Dr.Neuwirth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Agnes A, Angestellte, Fulpmes, Ruetzbach-Umgebung 17, vertreten durch Dr. Heinz Mildner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1.) B & Co in Fulpmes, Kirchstraße 6, 2.) Karl C, Kaufmann, ebendort, 3.) Elisabeth B, Geschäftsfrau, ebendort, alle vertreten durch Dr. Hans Rainer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 102.195,87 S samt Anhang (Revisionsstreitwert 95.881,33 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 15.November 1984, GZ 1 a Cg 8/84-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Innsbruck vom 23.Dezember 1983, GZ 2 Cr 178/83- 8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 4.842,81 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin sind 600 S an Barauslagen und 385,71 S an Umsatzsteuer enthalten) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrt von den beklagten Parteien - die erstbeklagte Partei ist die ehemalige Arbeitgeberin der Klägerin, der Zweitbeklagte und die Drittbeklagte die persönlich haftenden Gesellschafter der erstbeklagten Partei - die Zahlung eines Betrages von insgesamt 102.195,87 S samt Anhang an Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 11.März 1983 bis 30.Juni 1983, ferner anteilige Sonderzahlungen für diesen Zeitraum sowie Urlaubsbeihilfe und Abfertigung aus dem Titel einer zeitwidrigen Kündigung. Zur Begründung führt die Klägerin aus, sie sei vom 1.März 1974 bis 8. Jänner 1983 im Lebensmittelgeschäft der erstbeklagten Partei angestellt gewesen. Am 8.Jänner 1983 sei ihr von Seiten der beklagten Parteien mitgeteilt worden, daß sie 'nunmehr stempeln gehen müsse, weil derzeit wenig Arbeit sei'. Auf einer der Klägerin für das Arbeitsamt ausgefolgten Bescheinigung und auf der Abmeldung der Klägerin von der Krankenkasse hätten die beklagten Parteien angegeben, daß das Arbeitsverhältnis der Klägerin am 8.Jänner 1983 durch Zeitablauf geendet habe. Die in Wahrheit ausgesprochene Kündigung sei jedoch zeitwidrig erfolgt, weil sie frühestens zum 30. Juni 1983 möglich gewesen wäre. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 17.Februar 1983 die Kündigungsentschädigung bis 30.Juni 1983 sowie Abfertigung und Urlaubsentschädigung geltend gemacht. Sie sei hierauf von den beklagten Parteien mit Schreiben vom 3.März 1983 aufgefordert worden, am 7.März 1983 den Dienst wieder anzutreten. Die Klägerin sei dieser Aufforderung unter Hinweis auf die am 8. Jänner 1983 erfolgte Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht nachgekommen. Sie sei daraufhin mit Schreiben der beklagten Parteien vom 10.März 1983 entlassen worden. Diese hätten im April 1983 das Entgelt der Klägerin bis 10.März 1983 gezahlt. Die Entlassung sei im übrigen ungerechtfertigt und verspätet erfolgt.

Die beklagten Parteien beantragten Klagsabweisung. Die Prozeßparteien hätten ihr Arbeitsverhältnis am 10.Jänner 1983 bis zum 28.März 1983

unterbrochen. Als sich herausgestellt habe, daß die Klägerin entgegen den beiderseitigen Erwartungen keinen Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung habe, sei die Klägerin wieder zum Dienstantritt aufgefordert worden. Die beklagten Parteien seien auch zu der Vereinbarung gestanden, daß die Klägerin das Entgelt für den Zeitraum der Unterbrechung sofort nach Dienstantritt nachgezahlt erhalte. Da sie den Dienst nicht angetreten habe, sei sie gerechtfertigt entlassen worden. Die auf den Bestätigungen enthaltenen Angaben über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätten nur den Bezug der Arbeitslosenunterstützung ermöglichen sollen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang eines Teilbetrages von 6.314,54 S samt Anhang (Urlaubsbeihilfe) statt und wies das Mehrbegehren von 95.881,33 S samt Anhang ab. Es traf folgende wesentliche Feststellungen:

Die beklagten Parteien erhielten von ihrem Steuerberater den Rat, die zu hohen Personalkosten dadurch zu senken, daß sie mit einem Angestellten eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses während der schwachen Zwischensaison vereinbarten. Da die Klägerin auf die längste Dienstzeit bei den beklagten Parteien zurückblicken konnte, dachten die Zweit- und Drittbeklagten, bei der Klägerin Verständnis für Einsparungsmaßnahmen zu finden. Die Drittbeklagte erklärte ihr daher am 8.Jänner 1983, es bestehe die Absicht, ihr Arbeitsverhältnis auf Grund der schwierigen wirtschaftlichen Lage zu unterbrechen; die Klägerin solle stempeln gehen, in ein oder zwei Monaten werde das Arbeitsverhältnis wieder fortgesetzt werden. Ein genauer Termin für die Fortsetzung wurde nicht vereinbart. Die Klägerin werde, so sagte ihr die Drittbeklagte, auf jeden Fall verständigt werden, wenn sie wieder gebraucht werde; sie werde den Differenzbetrag zwischen ihrem Nettogehalt und der Arbeitslosenunterstützung erhalten, damit sie keinen Verdienstausfall erleide.

Die Klägerin erklärte sich damit einverstanden. Die Parteien beendeten ihr Arbeitsverhältnis nicht; es sollte lediglich die Arbeitsverpflichtung der Klägerin und teilweise auch die Entgeltzahlungspflicht der beklagten Parteien ruhen. Die Drittbeklagte händigte hierauf der Klägerin eine für das Arbeitsamt bestimmte Bestätigung über eine am 9.Jänner 1983 durch Zeitablauf eingetretene Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus. Die Klägerin erhielt beim Arbeitsamt die Auskunft, sie werde so lange keine Arbeitslosenunterstützung bekommen, als ihr nicht sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis abgegolten worden seien. Mit Bescheid des Arbeitsamtes Innsbruck vom 14.Februar 1983 wurde der Antrag der Klägerin auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes mangels Arbeitslosigkeit abgewiesen. Die Klägerin war am 10.Februar 1983 bei der erstbeklagten Partei erschienen und hatte von der ihr mündlich erteilten Auskunft dort Mitteilung gemacht. Die Drittbeklagte holte daraufhin von ihrem Steuerberater eine Auskunft ein.

Dieser riet ihr, die Klägerin rückwirkend wieder anzumelden, ihr den Verdienstausfall abzugelten und sie zum Dienstantritt aufzufordern. Die beklagten Parteien übergaben der Klägerin eine mit 18.Februar 1983 datierte Bestätigung für das Arbeitsamt, wonach die Klägerin am 28. März 1983

voraussichtlich wieder zu arbeiten beginnen werde. Auch diese Bestätigung brachte für die Klägerin nicht den gewünschten Erfolg. Die Klägerin richtete am 17.Februar 1983 an die beklagten Parteien ein Schreiben, in dem sie ausführte, das Arbeitsverhältnis sei seit 9. Jänner 1983

beendet, weil die beklagten Parteien in der Abmeldung bei der Krankenkasse die Beendigung durch Zeitablauf angegeben hätten. Die Drittbeklagte versuchte hierauf mehrmals erfolglos, die Klägerin zu erreichen. Sie wollte ihr mitteilen, daß das Arbeitsverhältnis keineswegs aufgelöst worden sei und sie mangels Bezuges der Arbeitslosenunterstützung die Arbeit wieder aufnehmen solle. Die Drittbeklagte sprach sodann mit dem Vater der Klägerin und bat ihn, er möge seiner Tochter ausrichten, sie solle am 28.Februar 1983 wieder zu arbeiten beginnen; sie werde ihr Entgelt für den unterbrochenen Zeitraum nachgezahlt erhalten.

Mit Schreiben vom 24.Februar 1983 machte die Klägerin neuerlich die Ansprüche geltend, die ihr aus der Auflösung des Arbeitsverhältnisses vom 9.Jänner 1983 entstanden seien. Aus diesem Schreiben geht hervor, daß die Klägerin von dem zwischen ihrem Vater und der Drittbeklagten geführten Gespräch Kenntnis hatte. Da die Klägerin den Dienst am 28.Februar 1983 nicht angetreten hatte, richtete der Beklagtenvertreter am 3.März 1983 ein Schreiben an die Klägerin, in dem er darauf hinwies, daß das Arbeitsverhältnis am 10.Jänner 1983 bis zum 28.März 1983 einvernehmlich unterbrochen worden sei. Da sich inzwischen herausgestellt habe, daß die Klägerin entgegen den Erwartungen keinen Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung habe, seien die beklagten Parteien bereit, den Unterbrechungszeitraum zu verkürzen, sodaß die Klägerin die Arbeit sofort aufnehmen könne. Es sei selbstverständlich, daß die beklagten Parteien die laufenden Lohnzahlungen nachgezahlt hätten. Die Klägerin habe von diesem Angebot jedoch keinen Gebrauch gemacht. Die beklagten Parteien erklärten sich bereit, das Arbeitsverhältnis zu den seinerzeitigen Bedingungen bei Aufrechterhaltung des Anspruches auf Abfertigung fortzusetzen. Die Klägerin wurde in diesem Schreiben außerdem aufgefordert, am 7.März 1983 den Dienst wieder anzutreten; nach Dienstantritt werde umgehend der Lohn für die Zeit vom 10.Jänner bis 6.März 1983 nachgezahlt werden. Die Klägerin trat in der Folge den Dienst nicht an. Sie wurde sodann mit Schreiben der erstbeklagten Partei vom 10.März 1983 aus diesem Grund entlassen.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, die Parteien hätten einen Aussetzungsvertrag abgeschlossen. Danach sollten die Entgeltzahlungspflicht der beklagten Parteien bis zur Höhe der Arbeitslosenunterstützung der Klägerin und deren Arbeitspflicht auf vorerst unbestimmte Zeit ruhen. Eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses sollte nicht eintreten. Die Arbeit sollte mit dem Beginn der Saison wieder aufgenommen werden. Die damit in Widerspruch stehenden Bestätigungen seien Wissenserklärungen, die auf den vereinbarten Aussetzungsvertrag ohne Einfluß seien. Da dieser Vertrag vom Arbeitsamt nicht anerkannt und die Klägerin nicht als arbeitslos eingestuft worden sei, sei die zwischen den Parteien dem Vertrag zugrunde gelegte Geschäftsgrundlage weggefallen. Die beklagten Parteien hätten diesem Umstand Rechnung getragen und den Arbeitsvertrag wieder voll aufleben lassen. Die Klägerin habe die Aufforderung der beklagten Parteien, den Dienst wieder anzutreten, zu Unrecht nicht befolgt, sodaß die aus diesem Grund ausgesprochene Entlassung gerechtfertigt sei. Der ihr von der Arbeiterkammer erteilte Rat vermöge an ihrem Verschulden an der Unterlassung der Dienstleistungen nichts zu ändern. Die mit Schreiben vom 13.März 1983 erfolgte Entlassung sei nicht verspätet erfolgt. Im Berufungsverfahren brachte die Klägerin neu vor, ihre Schreiben vom 17.Februar und 24.Februar 1983 seien als Austrittserklärungen wegen Nichtzahlung des Entgelts zu werten. Die beklagten Parteien treffe ein Mitverschulden an der Unterlassung des Dienstantrittes. Das Berufungsgericht bestätigte dieses nur in seinem abweislichen Teil bekämpfte Urteil. Es führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG neu durch, traf die gleichen Feststellungen wie das Erstgericht und billigte im wesentlichen dessen rechtliche Beurteilung. Eine Austrittserklärung sei von der Klägerin nicht abgegeben worden; im übrigen sei in jenem Zeitpunkt noch nicht festgestanden, ob und in welcher Höhe der Klägerin Differenzbeträge zustünden, weil auch die Frage des Anspruches der Klägerin auf Arbeitslosengeld noch offen gewesen sei. Als aber bescheidmäßig festgestanden sei, daß der Klägerin ein solcher Anspruch nicht zustehe, sei ihr von den beklagten Parteien die Nachzahlung sofort nach Dienstantritt zugesagt worden.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus den Gründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der Klägerin mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagten Parteien beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Anfechtungsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Der in der Rechtsrüge vorgetragenen Auffassung der Revisionswerberin, der festgestellte Sachverhalt rechtfertige dessen rechtliche Beurteilung im Sinne einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 8.Jänner 1983, kann nicht zugestimmt werden. Die Klägerin läßt in ihren Ausführungen nämlich den wesentlichen Teil der vom Berufungsgericht über das zwischen der Klägerin und der Drittbeklagten am 8.Jänner 1983 geführte Gespräch getroffenen Feststellungen unberücksichtigt. Nach diesen Feststellungen hat die Drittbeklagte der Klägerin nicht bloß mitgeteilt, sie müsse stempeln gehen;

das Berufungsgericht hat überdies festgestellt, die Drittbeklagte habe der Klägerin in diesem Zusammenhang gesagt, es bestehe die Absicht, ihr Arbeitsverhältnis auf Grund der schwierigen wirtschaftlichen Lage zu unterbrechen (diese Feststellung beruht auf den Parteiangaben der Drittbeklagten AS 32, sodaß der Vorwurf der Aktenwidrigkeit ins Leere geht).

Die Drittbeklagte hat aber nach diesen Feststellungen überdies beigefügt, das Arbeitsverhältnis werde in ein oder zwei Monaten wieder fortgesetzt werden.

Wenn auch ein neuer Termin nicht genannt wurde, so hat doch das Berufungsgericht ergänzend festgestellt, daß die Arbeit mit Saisonbeginn wieder aufgenommen werden sollte. Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt - insoweit sogar auch auf Grund der Parteiangaben der Klägerin -, daß die Drittbeklagte der Klägerin zusagte, den Differenzbetrag zwischen ihrem Nettogehalt und der Arbeitslosenunterstützung zu zahlen, damit sie keinen Verdienstausfall erleide.

Auf dieser tatsächlichen Grundlage kann an der Richtigkeit der vom Berufungsgericht vorgenommenen rechtlichen Beurteilung der Vereinbarung aber nicht gezweifelt werden. Danach wurde das Arbeitsverhältnis der Parteien am 8.Jänner 1983 weder einseitig durch die beklagten Parteien noch einvernehmlich von beiden Parteien des Arbeitsvertrages aufgelöst; die Parteien haben vielmehr ein (teilweises) Ruhen der beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis bei Aufrechterhaltung seines Bestandes vereinbart. Die Klägerin war für die Dauer dieses Ruhens nicht verpflichtet, eine Arbeitsleistung für die beklagten Parteien zu erbringen; diese waren nur verpflichtet, den Differenzbetrag zwischen dem Arbeitslosengeld und dem Nettogehalt an die Klägerin zu zahlen. Soweit die Revisionswerberin ausführt, sie habe sich mit den Vorschlägen der Drittbeklagten nicht einverstanden erklärt, bekämpft sie in einer im Revisionsverfahren unzulässigen Weise die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts (die dazu getroffene Feststellung des Berufungsgerichts stützt sich auf die Parteiangaben der Drittbeklagten AS 32

und ist daher ebenfalls nicht aktenwidrig).

Da die Klägerin den Klagsanspruch primär auf eine am 8.Jänner 1983 ausgesprochene zeitwidrige Kündigung stützt, eine solche Auflösung aber nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen nicht vorgenommen wurde, das Arbeitsverhältnis vielmehr im oben dargelegten Sinn einvernehmlich 'ausgesetzt' wurde, fehlt dem Klagsanspruch insoweit die Berechtigung.

Dem Berufungsgericht ist aber auch darin beizupflichten, daß die Klägerin einen Austritt weder ausdrücklich noch schlüssig erklärt hat. Sie hat vielmehr sowohl in ihrem Schreiben vom 17.Februar als auch in jenem vom 24.Februar 1984

eine durch die beklagte Partei herbeigeführte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 8.Jänner 1983 behauptet und aus dieser Auflösung Ansprüche abgeleitet, ohne eine Verletzung der Pflicht zur Zahlung des laufenden Entgelts darin zu behaupten.

Schließlich kann auch der Auffassung der Klägerin, die mit Schreiben vom 10.März 1983 ausgesprochene Entlassung sei ungerechtfertigt, nicht zugestimmt werden. Der Anspruch und der Bezug einer Arbeitslosenunterstützung waren, wie sich aus dem über das Gespräch vom 8.Jänner 1983 getroffenen Feststellungen ergibt, eine wesentliche Bedingung, ja sogar der Zweck der Aussetzungsvereinbarung. Die beklagten Parteien wollten im Ergebnis ihre Personalkosten dadurch senken, daß ein Teil des der Klägerin gehörenden Entgelts von der Arbeitslosenunterstützung gewissermaßen übernommen werde. Die Klägerin sollte aber keinen Verdienstausfall erleiden; die Differenz zwischen dem Arbeitslosengeld und dem Nettogehalt sollte sie weiterhin von den beklagten Parteien erhalten. Als sich nun herausstellte, daß die Klägerin die Voraussetzungen für eine Arbeitslosenunterstützung mangels Arbeitslosigkeit nicht erfüllte, fiel dieser die Geschäftsgrundlage bildende Beweggrund (§ 901 ABGB) weg, sodaß der Aussetzungsvertrag damit unwirksam wurde. Die beklagten Parteien haben daher die Klägerin mit Recht zum Dienstantritt aufgefordert. Da sie sich überdies bereit erklärten, das Entgelt nach Dienstantritt nachzuzahlen, war die Klägerin schon aus diesem Grund verpflichtet, die Arbeit wieder anzutreten. Im übrigen war auch die in der Aussetzungsvereinbarung genannte Frist von ein oder zwei Monaten bereits abgelaufen, sodaß die beklagten Parteien auch auf der Grundlage dieser Vereinbarung berechtigt gewesen wären, den Dienstantritt zu velangen. Da aber dieser Vertrag infolge Wegfalls der Geschäftsgrundlage unwirksam wurde und die beklagten Parteien der Klägerin ohnehin das gesamte Entgelt für den davon umfaßten Zeitraum (8.Jänner bis 10.März 1983) gezahlt haben, erübrigen sich weitere Ausführungen über das Wesen, die Voraussetzungen und die Rechtsfolgen eines derartigen Vertrages.

Zur Frage der Rechtfertigung der Entlassung ist zu prüfen, ob die Unterlassung des Dienstantrittes pflichtwidrig und schuldhaft war. Der Klägerin mußte auf Grund der Aussetzungsvereinbarung klar sein, daß sie nach ein oder zwei Monaten über Aufforderung die Arbeit wieder antreten müsse und daß eine solche Verpflichtung insbesondere für den Fall eines Nichtbezuges der Arbeitslosenunterstützung Geltung habe. Daß sie nicht erwarten konnte, sie werde in einem solchen Fall von den beklagten Parteien ihr Arbeitsentgelt in voller Höhe erhalten, ohne eine Arbeitsleistung erbringen zu müssen, bedarf keiner näheren Begründung. Die Klägerin hat sich aber auch gar nicht auf eine für sie unklare Rechtslage berufen, sondern hat die sich als unrichtig erweisende Behauptung aufgestellt, das Arbeitsverhältnis sei am 8.Jänner 1983

von Seiten der beklagten Parteien aufgelöst worden. Die Unrichtigkeit der ihr für das Arbeitsamt ausgestellten Bestätigungen über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mußte ihr ebenfalls bekannt sein, weil diese Bestätigungen nur dem ihr bekannten Zweck dienen sollten, einen Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung geltend zu machen. Im übrigen sind diese Bestätigungen ebenso wie die Abmeldung von der Krankenkasse nur eine Wissenserklärung und nicht eine (auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerichtete) Willenserklärung. Daß die Klägerin möglicherweise von ihrer Interessenvertretung eine unrichtige Rechtsauskunft erhalten hat, vermag an ihrem Verschulden an dem unterlassenen Dienstantritt nichts zu ändern. Hiebei ist nämlich zu bedenken, daß Rechtsauskünfte immer nur auf der Grundlage des von der betreffenden Partei bekannt gegebenen Sachverhalts erteilt werden, sodaß die Erteilung einer unrichtigen Rechtsauskunft im gegenständlichen Fall gar nicht angenommen werden kann. Aus welchem Grund die beklagten Parteien ein Mitverschulden an der Unterlassung des Dienstantritts treffen soll, wurde von der Revisionswerberin nicht ausgeführt und kann auch nicht erkannt werden.

Entgegen der Meinung der Klägerin ist die somit gerechtfertigte Entlassung auch rechtzeitig ausgesprochen worden. Die beklagten Parteien haben die Klägerin mit Schreiben vom 3.März 1983 aufgefordert, den Dienst am 10.März 1983 anzutreten. Das Zuwarten um drei Tage vermag umsoweniger der Annahme der Unverzüglichkeit entgegenzustehen, als die Unterlassung der Dienstleistung (§ 27 Z 4 AngG, erster Tatbestand) ein Dauertatbestand ist und daher während der Dauer der Begehung des Entlassungsgrundes geltend gemacht werden kann. Im übrigen hat die Klägerin dadurch Gelegenheit erhalten, die Entlassung durch einen etwas späteren Dienstantritt noch abzuwenden. Aus der Rechtfertigung der Entlassung folgt das Fehlen der Berechtigung des eine ungerechtfertigte Entlassung voraussetzenden Klagsanspruchs.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.