TE OGH 1985/5/23 6Ob539/85 (6Ob540/85)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B, vertreten durch Dr. Franz Obenaus, Rechtsanwalt in Horn, wider die beklagte Partei Rudolf C, Installateurmeister, Horn, Pfarrgasse 7, vertreten durch Dr. Otto Philp und Dr. Gottfried Zandl, Rechtsanwälte in Wien, wegen 472.661,84 S samt Nebenforderungen, infolge Revision und Rekurses der beklagten Partei gegen das Teilzwischenurteil und den Aufhebungsbeschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 7. November 1984, GZ. 16 R 193/84-70, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 17. Februar 1984, GZ. 3 Cg 22/82-63, teils abgeändert und teils zur Verfahrensergänzung unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision und dem Rekurs wird stattgegeben, die angefochtene Entscheidung aufgehoben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei aufgetragen. Die Kosten der an den Obersten Gerichtshof gerichteten Rechtsmittelschriften sind weitere Kosten des Rechtsmittelverfahrens.

Begründung:

Die klagende Partei ist eine niederösterreichische Stadtgemeinde. Sie hat - im Sommer 1976 - mit dem nun beklagten Installateurmeister einen Vertrag über die Ausführung von Wasserinstallationen in einem Teil eines von ihr auf ihrem Grund zu errichtenden Schulneubaues abgeschlossen. Dabei haben die Streitteile die Anwendbarkeit aller einschlägigen Ö-Normen vereinbart. Das Schulgebäude wurde mit einem Keller und drei Geschoßen errichtet. Mit Beginn des Schuljahres 1977/78 wurde der Schulbetrieb in den im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß gelegenen Räumen aufgenommen. In den Räumen des zweiten Obergeschoßes fand kein Schulbetrieb statt. Der Zugang zum zweiten Obergeschoß war nicht gesondert absperrbar. Die zur Wasserversorgung erforderlichen Leitungen hatte der Beklagte auch im zweiten Obergeschoß bereits verlegt, dort aber die vorgesehenen Geräte und Hähne noch nicht montiert.

Während der Sommerferien 1978 trat am 10. August in jenem Teil des zweiten Obergeschoßes, in dem der Beklagte die Wasserinstallationen auszuführen hatte, unkontrolliert Wasser aus. Eine Nachschau ergab, daß sechs Wasserauslässe nicht mit Pfropfen versehen waren. Mit der am 17. September 1981 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten den Ersatz von Nässeschäden. Sie gründete die Ersatzpflicht des Beklagten darauf, daß er die Wasserauslässe entweder überhaupt nicht oder doch nicht ordnungsgemäß verpfropft habe, was der Klägerin erst auf Grund eines kriminaltechnischen Gutachtens vom 6. Oktober 1978 als Schadensursache bekannt geworden sei. Ergänzend machte die Klägerin - für den Fall einer unaufklärbaren Manipulation dritter Personen - geltend, daß sie die (vom Beklagten noch durch den vorgesehenen Geräteanschluß abzuschließenden) Installationsarbeiten im zweiten Obergeschoß bis zum Schadenseintritt noch nicht übernommen gehabt habe und vom Beklagten hiezu auch nicht aufgefordert worden sei.

Im einzelnen forderte die Klägerin (nach der Einschränkung des

Klagebegehrens um die mit 800 S bezifferten Kosten von

Beweissicherungsaufnahmen) Ersatz a) für Elektroinstallationen im

Betrage von                                             8.651,76 S

b) für die Erneuerung von Terrazzopflaster im Betrage von

249.540,50 S c) für Reparaturen an Akustikplatten im Betrage von

126.024,-- S d) für die Erneuerung von PVC-Belägen im Betrage von

46.800,-- S e) für Malerarbeiten im Betrage von        20.189,80 S

f) für Möbelreparaturen im Betrage von      6.455,78 S g) für

Architektenleistungen im  Betrage von

15.000,-- S daher zunächst insgesamt                      472.661,84

S.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 21. September 1983

berichtigte die Klägerin ihr Klagsvorbringen (ohne formelle Änderung des Klagebegehrens) dahin, daß die Beträge zu den oben unter b) und

e) angeführten Klagsposten um insgesamt 94.184,42 S (rechnerisch auf 378.477,42 S) zu vermindern seien; gleichzeitig erweiterte die Klägerin aber die oben zu c) angeführte Klagspost um 39.650,36 S (auf 165.674,36 S) und fügte als neue Klagspost eine Ersatzforderung

h) für die Instandsetzung von Fliesenwänden im Betrag von 54.534,06 S hinzu (so daß sich der rechnerisch auf 378.477,42

S verminderte Ersatzbetrag wieder auf den ursprünglichen Klagsbetrag erhöhte).

Der Beklagte bestritt das Ersatzbegehren dem Grunde und der Höhe nach. Er wendete ein, die im Juli 1976 zur Ausführung übernommenen Installationsarbeiten im Sommer 1977 fertiggestellt, dabei die Auslässe im zweiten Obergeschoß ordnungsgemäß verpfropft und dies durch eine Steigstrangabdrückung überprüft zu haben. Beim Verschluß der Wandauslässe seien PVC-Pfropfen mit Dichtungsring verwendet worden. Die Arbeit sei noch vor dem Schulbeginn im Herbst 1977 durch den von der klagenden Partei betrauten Architekten, ohne daß darüber eine Niederschrift aufgenommen worden wäre, abgenommen worden. Der Beklagte habe die Baustelle im Sommer 1977 in einem ordnungsgemäß gesicherten Zustand verlassen. Es sei vorgesehen gewesen, daß er während der Sommerferien 1978 auf Grund eines weiteren Auftrages die Geräte und Einrichtungen (für eine Schulküche) im zweiten Obergeschoß montieren werde. Die Beklagte habe das Schulgebäude im August 1978 nicht vor dem Zutritt Unbefugter gehörig verschlossen gehalten, insbesondere sei ein Zutritt zum Installationsgang im Keller möglich gewesen.

Der Beklagte bestritt das Vorliegen jedes Haftungsgrundes. Im übrigen machte er geltend, daß der Schade nicht im Vermögen der klagenden Partei, sondern in dem des Bundes eingetreten sei. In Ansehung der Beträge um die das (zunächst eingeschränkte) Klagebegehren in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 21. September 1983 wieder ausgedehnt wurde, wendete der Beklagte ausdrücklich Verjährung ein. Zur Klagspost Terrazzopflasterung bestritt der Beklagte die Notwendigkeit von Erneuerungsarbeiten. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht wiederholte zur strittigen Verpfropfung der Wasserauslässe die Beweise. In Ansehung des Begehrens zur Klagspost Terrazzopflasterung faßte das Berufungsgericht hierauf einen Aufhebungsbeschluß, dem es einen Rechtskraftvorbehalt beisetzte; im übrigen änderte das Berufungsgericht das klagsabweisende Urteil der ersten Instanz in ein den Grund des Anspruches bejahendes Teil-Zwischenurteil ab.

Aus dem vom Berufungsgericht in übernahme der erstrichterlichen Feststellungen zugrundegelegten Sachverhalt ist hervorzuheben:

Das von der klagenden Stadtgemeinde als Bauherrin errichtete Schulgebäude ist ein Leasingbau; der Bund wird die Baukosten voraussichtlich im Wege der Leasingraten tragen, das Gebäude steht aber auf gemeindeeigenem Grund.

Der Beklagte hat die Ausführung der ihm von der Klägerin übertragenen Installationsarbeiten im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß des Schulneubaues während der Sommerferien 1977 abgeschlossen, für das zweite Obergeschoß aber nur die sogenannten Rohinstallationen durchgeführt, weil die Vertragsteile die weitere installationsmäßige Ausstattung der in diesem Stockwerk gelegenen Räume einvernehmlich für einen späteren Zeitpunkt vorsahen. Für die klagende Stadtgemeinde war es nämlich zunächst nicht sicher, ob die im zweiten Obergeschoß unterzubringende Schule vom Bund übernommen werde.

Zu dem als Schulküche vorgesehenen Raum im zweiten Obergeschoß verlegte der Beklagte daher zwar die Steigleitungen und die zu den geplanten Auslaßstellen in der Wand zu führenden Zuleitungen, es fehlten aber alle weiteren Anschlußstücke an diesen Rohrstutzen. Im Küchenraum waren sechs solcher Auslaßstutzen vorhanden. Zu zweien von ihnen führt die Rohrleitung unter Rohrkrümmungen, die die Eigenzirkulation von Heißwasser in der Leitung ohne die Wirkung einer Umwälzpumpe nicht hätte überwinden können. Bei den erwähnten sechs Auslässen im Küchenraum handelt es sich um Temperguß-Fittings. Solche Temperguß-Fittings können mit Plastikpfropfen, wie sie als sogenannte 'Baustopfen' Verwendung finden, bei Dauerdruck einer Heißwasserleitung nicht hinreichend abgedichtet werden. Bei einem längerem Aufschub mit der Komplettierung der Installationen wäre die Anbringung von sogenannten 'Betriebsstopfen' und nicht bloß von 'Baustopfen', die vor allem gegen Verunreinigungen schützen sollen, angezeigt gewesen.

Die zur Versorgung des Küchenraumes im zweiten Obergeschoß dienende Warmwassersteigleitung ist in dem im Keller befindlichen Installationsgang mit Absperrhähnen ausgestattet. Es entspricht den Regeln des Installationsgewerbes, in öffentlichen Gebäuden Leitungen bei den Absperrventilen einerseits danach zu kennzeichnen, ob sie Kalt- oder Warmwasser führen, und andererseits danach, wohin die Leitungen führen. Es gehört zur ordnungsgemäßen Ausführung des Installateurgewerbes, daß Handräder zur Absperrung von Steigleitungen, die noch nicht im Betrieb sind und noch längere Zeit nicht an die Bauherrschaft übergeben werden, abmontiert werden, um ein Hantieren von Unbefugten zu verhindern. Es kommt auf Baustellen gelegentlich vor, daß Pfropfen an einem Leitungsende herausgeschraubt werden, etwa wenn dies eine Fliesenlegerarbeit erleichtert. Zur Warnung vor einem unbeabsichtigten Öffnen der Absperrventile wäre auch eine Fixierung der Handräder mittels Drahtes möglich.

Die Rohinstallationen eines Installateurs gelten mit der Druckprobe als abgeschlossen.

Die bis zum Beginn des Schuljahres 1977/78 vom Beklagten im Schulgebäude ausgeführten Arbeiten wurden keiner formellen Abnahme unterzogen. Die baubehördliche Kollaudierung des Schulgebäudes erfolgte noch vor Beginn des Schuljahres 1977/78.

Der Beklagte hat die Absperrventile im Keller nicht gekennzeichnet. Er hat die Handräder zu den Absperrventilen der in das zweite Obergeschoß führenden Leitungen nicht abmontiert. Es konnte nicht festgestellt werden, daß er diese Handräder mit Draht fixiert hätte. In der Öffnung zum Küchenraum des zweiten Obergeschoßes wurde zwar bereits längere Zeit vor dem späteren Schadensereignis vom 10. August 1978 eine Türe eingesetzt, diese war aber bis zum Schadenstag nicht versperrbar. Der Installationsgang im Keller war zwar zum Stiegenhaus zu mit einer absperrbaren Tür verschließbar. Es konnte aber nicht festgestellt werden, daß diese Türe immer versperrt gehalten wurde. Im August 1978 konnte der Installationsgang im Keller durch den damals in einem unversperrten Rohbauzustand befindlichen anschließenden Volksschulbau betreten werden. Im Gebäude des späteren Schadensereignisses waren im August 1978 noch immer Handwerker tätig.

Am Abend des 10. August 1978 floß aus sechs Warmwasserauslässen der im zweiten Obergeschoß gelegenen Küche Wasser aus. Zu dieser Zeit fehlte bei diesem Rohrstutzen jeder Verschluß.

Vor dem Wasseraustritt muß das Absperrventil zur Steigleitung im Keller geöffnet worden sein. Ob die in das Rohrsystem eingebaute Umwälzpumpe, die eine Zirkulation in allen mit dem Leitungssystem versorgten Stockwerke bewirkt, in Betrieb gesetzt worden war, konnte nicht festgestellt werden.

Durch den Wasseraustritt wurden Räume des Gebäudes unter Wasser

gesetzt.

Am Gebäude entstand erheblicher Sachschade.

Das Erstgericht hatte nicht als erwiesen angenommen, daß die Arbeiter des Beklagten die Wasserauslässe in dem im zweiten Obergeschoß gelegenen Küchenraum nicht oder nicht ordnungsgemäß verpfropft und einen derart routinemäßigen Vorgang wie eine Druckprobe unterlassen hätten. Daraus folgerte das Erstgericht, daß bei einer solchen Druckprobe das Fehlen eines Pfropfens in einem der Auslässe bemerkt worden wäre. Das Erstgericht erachtete es als nicht feststellbar, warum zur Zeit des Schadensereignisses die Pfropfen fehlten. Es hielt aber die Möglichkeit fest, daß es einem Unbefugten möglich gewesen wäre, in den unversperrten Küchenraum zu gelangen und die Pfropfen zu entfernen.

Dagegen traf das Berufungsgericht auf Grund seiner Beweisaufnahmen folgende Feststellungen:

Nach dem Schadensereignis vom 10. August 1978 wurden die Anschlußstellen dreier Auslässe kriminaltechnisch untersucht. Nach dem Befund der kriminaltechnischen Zentralstelle im Bundesministerium für Inneres konnte in den Gewindegängen der untersuchten Anschlußstücke keine Anhaftung festgestellt werden, die auf eine sichere und ordnungsgemäße Verwendung von Blindflanschen (Pfropfen) hinwiese. Nur an einem Anschlußstück konnte eine geringe mechanische Oberflächenglättung, wie sie beim Einschrauben von Gewinden entsteht, festgestellt werden. Diese festgestellte geringe mechanische Oberflächenglättung rührt von einem Metallteil. Ein Plastikpfropfen hätte die festgestellte Spur nicht hinterlassen können. Die Verschraubung der Teile erfolgte mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit zum wesentlichen Teil überhaupt nicht. Wären die beiden anderen Anschlußstücke mit Plastikpfropfen versehen worden, hätte dies Spuren im Metallgewinde hinterlassen, außer die Plastikpfropfen wären nicht festgezogen worden und hätten nur einen lockeren Sitz gehabt. Auch wenn ein Plastikpfropfen durch heißes Wasser erweicht und in der Folge hinausgedrückt worden wäre, hätten sich bei den Graten des Metallgewindes Zugspuren und feinste Ablagerungen des Plastikmaterials ergeben. Solche Spuren waren nicht festzustellen. Bei einer Wassertemperatur von mehr als 75 o C und einem Druck von mehr als 3 Bar wäre es nicht auszuschließen, daß mit dem ausströmenden Wasser etwa vorhandene Spuren eines Plastikpfropfens fortgeschwemmt worden wären. Ein überschreiten der angegebenen Temperatur- und Druckwerte konnte aber nicht festgestellt werden.

Auf Grund dieser technischen Gegebenheiten schenkte das Berufungsgericht der Zeugenaussage des Arbeiters des Beklagten und der Parteienaussage des Beklagten keinen Glauben, daß alle Wasserauslässe im Küchenraum ordnungsgemäß verschlossen worden seien und eine Druckprobe durchgeführt worden wäre.

In rechtlicher Beurteilung folgerte das Erstgericht aus dem von ihm zugrundegelegten Sachverhalt, die Klägerin habe die zunächst als selbständige, abgeschlossene Leistung zu wertende Installationsarbeit auch ohne förmliche übernahme in ihre Obhut übernommen. Ihr sei der Beweis nicht gelungen, daß der Beklagte die Anschlußstücke im Küchenraum des zweiten Obergeschoßes nicht oder nicht ordnungsgemäß verpfropft gehabt hätte.

Das Berufungsgericht dagegen erachtete auf Grund des kriminaltechnischen Gutachtens den Beweis des ersten Anscheines dafür erbracht, daß der Beklagte zumindest zwei Anschlußstücke überhaupt nicht oder nur mangelhaft gegen Wasseraustritt gesichert habe. Zur Widerlegung dieses Anscheinbeweises wäre es Sache des Beklagten gewesen, die ordnungsgemäße Verschließung der Anschlußstücke ungeachtet des Fehlens von darauf deutenden Spuren zu beweisen.

Dem Beklagten sei aber diese ihm obliegende Widerlegung des primafacie-Beweises nicht gelungen.

Er hafte für die Schadensfolgen aus der (vertragswidrigen) Unterlassung seiner Arbeiter.

Ein Mitverschulden der klagenden Partei habe der Beklagte nicht ausdrücklich eingewendet. Der Umstand, daß der Zugang zum Küchenraum im zweiten Obergeschoß und zum Installationsgang im Keller nicht stets vor Unbefugten verschlossen gehalten werde, könnte im übrigen der klagenden Partei solange nicht zum Mitverschulden zugerechnet werden, als nicht erwiesen sei, daß sie vom Mangel an der Verschließung der Anschlußstücke Kenntnis gehabt habe. Zu sämtlichen Klagsposten mit Ausnahme jener auf Ersatz von Steinmetzarbeiten stehe die Ersatzpflicht des Beklagten für einen, wenn auch noch so geringen Schaden fest.

Der Beklagte ficht den urteilsmäßigen Teil der Berufungsentscheidung mit Revision und den beschlußmäßigen Teil dieser Entscheidung mit Rekurs an; er führt als Rechtsmittelgründe wesentliche Mängel des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Sachbeurteilung aus; er stellt einen Abänderungsantrag im Sinne einer Wiederherstellung des klagsabweisenden Urteiles erster Instanz, hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Die klagende Partei strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist ohne Beschränkung der Anfechtungsgründe im Sinne des § 503 Abs. 2 ZPO zulässig, weil der vom urteilsmäßigen Ausspruch betroffene Wert des Streitgegenstandes 300.000 S übersteigt. Auch der Rekurs gegen den Teilaufhebungsbeschluß ist zulässig, weil die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises bei der gegebenen Fallgestaltung eine nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO qualifizierte Verfahrensfrage darstellt.

Vorweg ist den Rechtsmittelausführungen allerdings entgegenzuhalten, daß ein Verstoß gegen die gesetzlichen Voraussetzungen einer Verlesung der Beweisaufnahmeprotokolle nach § 281 a ZPO nicht schlüssig geltend gemacht wurde, weil es auf die Motive des Rechtsmittelwerbers, aus denen er von einem Antrag auf neuerliche unmittelbare Beweisaufnahme Abstand nahm, nicht ankommt, sondern ausschließlich auf die Unterlassung einer solchen Antragstellung; im übrigen ist aber die übung des dem Gericht nach § 281 a ZPO unter den dort normierten Voraussetzungen eingeräumten Ermessens Teil der Beweiswürdigung und damit einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen (idS bereits 1 Ob 30/84 und 1 Ob 694/84). Der zu untersuchende Ereignisablauf und die dabei feststellbaren Fakten eignen sich aber entgegen der Annahme des Berufungsgerichtes nicht zur Gewinnung von tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen mit Hilfe des sogenannten Beweises des ersten Anscheines, weil dieser nicht schon bei der Verwertung einzelner technischer Gegebenheiten als Anhaltspunkt für die Gewinnung der richterlichen überzeugung, sondern nur bei der gerechtfertigten Annahme typischer Geschehensabläufe eine Verschiebung des Beweisthemas zu rechtfertigen vermag. Die vom Berufungsgericht herangezogenen 'technischen Gegebenheiten' sind im vorliegenden Fall mit den anderen Beweisergebnissen, die sich unmittelbar auf die sachgemäße Verschließung der Auslaufstutzen durch den Beklagten und eine allfällige willkürliche oder unbeabsichtigte Entfernung solcher Verschlußstücke beziehen oder aber Schlußfolgerungen auf diese Umstände zulassen, nach der ihnen von den Tatsacheninstanzen zugebilligten überzeugungskraft gegeneinander abzuwägen.

Es muß dem Berufungsgericht überlassen bleiben, unter dieser

Voraussetzung neuerlich zu entscheiden, ob es zum genannten

Hauptbeweisthema von einer neuerlichen zeugenschaftlichen Vernehmung

des Gesellen des Beklagten Abstand nehmen zu können glaubt, auf

Grund dessen persönlichen Eindruck das Erstgericht im Zusammenhang

mit dem als routinemäßig bezeichneten Vorgang der Druckprobe die

positive Feststellung getroffen hat, daß eine bestimmte

Verschließung der Rohrstutzen vorgenommen worden sei.

Soweit das Ersatzbegehren auf ein schadenskausales vertragswidriges

Verhalten des Beklagten gegründet wurde, obliegt der Beweis dieses

anspruchsbegründenden Umstandes der klagenden Partei.

Eine (Mit-)Verantwortlichkeit der klagenden Partei für den

Schadenseintritt hat der Beklagte mit seinem erstinstanzlichen

Vorbringen hinreichend konkret geltend gemacht. Sie setzt allerdings

eine Manipulation von Unbefugten voraus. Sollte eine solche

Manipulation angenommen werden, wäre die klagende Partei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes nicht bereits dann von ihrer Verantwortung wegen Vernachlässigung gebotener Obsorge in eigenen Angelegenheiten freizuzählen, wenn sie von einem mangelhaften Verschluß der Wasserauslauföffnungen keine positive Kenntnis hatte, sondern erst dann, wenn sie mit Manipulationen und deren Folgen trotz Anwendung der von ihr zu fordernden Aufmerksamkeit nicht zu rechnen brauchte.

Was die Voraussetzungen für die Fällung eines Zwischenurteiles anlangt, bemängelt der Revisionswerber mit Recht die Unterstellung des Berufungsgerichtes, es stehe fest, daß die einzelnen Anspruchsteile mit Ausnahme der Steinmetzarbeiten mit einem, wenn auch geringen Teilbetrag zu Recht bestünden. Diesbezügliche Feststellungen fehlen. Prozeßbehauptungen des Beklagten, die solche erübrigten, erfolgten nach der Aktenlage nicht. Die von der klagenden Partei in ihrer Revisionsbeantwortung aufgestellte Behauptung über entsprechende Zugeständnisse des Beklagten im Verlaufe der mündlichen Berufungsverhandlung finden in den Protokollen über die Tagsatzungen vom 3. Oktober und 7. November 1984 keine Deckung.

Das Berufungsgericht hat auch jede Erörterung zu der vom Beklagten in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 21. September 1983

ausgeführten Verjährungseinwendung unterlassen.

Aus den dargelegten Erwägungen war die zweitinstanzliche Entscheidung zur Gänze aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei aufzutragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.