TE OGH 1985/5/30 13Os33/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 30.Mai 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider (Berichterstatter), Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Stöger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Arthur A wegen des Verbrechens des verbrecherischen Komplotts nach § 277 Abs 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengerichts vom 21.September 1984, GZ 26 Vr 207/84-132, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Hauptmann, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Schmerz zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Die Berufung wird, soweit sie auf die bedingte Strafnachsicht

gerichtet ist, zurückgewiesen.

Im übrigen wird ihr nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 3.Oktober 1960 geborene Arthur Alexander A wurde des Verbrechens des verbrecherischen Komplotts nach § 277 Abs 1 StGB (A) und des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit b WaffenG (B) schuldig erkannt.

Ihm liegt zur Last, in Linz (A) zusammen mit dem abgesondert verfolgten Egon Maurus B zwischen Dezember 1983 und Ende Jänner 1984 die gemeinsame Ausführung eines Raubes verabredet zu haben, indem sie 1. nach Auskundschaften der Örtlichkeit und der Lebensgewohnheiten der Ehegatten C beschlossen, in deren Wohnung, in der sie größere Mengen an Wertsachen (Schmuck, Geld und Goldmünzen) vermuteten, einzubrechen und vereinbarten, Helga C für den Fall ihrer unvermuteten Rückkehr in die Wohnung mit Faust- oder Handkantenschlägen zu Boden zu bringen, mittels mitgeführten Schnüren zu fesseln und ihren Mund mit Leukoplast zu verkleben, um in den Besitz der Wertsachen zu gelangen; 2. nach Auskundschaften der Örtlichkeit und Lebensgewohnheiten des Inhabers des Münzgeschäfts S*** in der Mozartpassage beschlossen, dem Seniorchef N. D nach Verlassen des Geschäftslokals auf dem Heimweg zu folgen, ihn in einem unbeleuchteten Torbogen mit einem Gummihammer oder mit der Faust niederzuschlagen und ihm die Aktentasche, in der sie zwischen 50.000 und 100.000 S vermuteten, wegzunehmen;

(B) von ca. 1978 bis 2.Februar 1984 verbotene Waffen, nämlich zwei Springmesser, unbefugt besessen zu haben.

Den Schuldspruch wegen verbrecherischen Komplotts (A 1 und 2) bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z. 5 und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

1. Zum Faktum C (A 1):

Die Beschwerde wendet sich gegen die tatsächliche und rechtliche Annahme der Verabredung eines Raubes. Der Beschwerdeführer versucht in Ausführung der vorstehend angeführten Nichtigkeitsgründe darzutun, daß es lediglich zur (straflosen) Verabredung eines räuberischen Diebstahls gekommen sei.

In seiner Rechtsrüge, die sich inhaltlich mit der Mängelrüge überschneidet, bekämpft der Beschwerdeführer die Urteilsfeststellung, er hätte die mit B getroffene Vereinbarung so ausgelegt, daß er im Fall der Rückkehr der Helga C in ihre Wohnung zu einem Zeitpunkt, zu welchem er noch mit dem Durchsuchen der Wohnung beschäftigt sein sollte, nach der überwältigung der Helga C zwar nicht mehr in der Wohnung weiter nach Wertgegenständen suchen würde, die bis dahin aber vorgefundenen Sachen nach dieser Gewaltanwendung gegen Helga C an sich nehmen und fliehen werde (S. 229/230). Der Beschwerdeführer verweist auf seine diesbezügliche, vom Erstgericht zur bekämpften Konstatierung herangezogene (s. S. 239, 245) Angabe in der Hauptverhandlung, im Fall des Auftauchens von Personen hätten sie mitgenommen, was sie 'gehabt' hätten; sie hätten nach der überwältigung der Frau nichts mehr genommen und wären geflohen (S. 206).

Das Schöffengericht schloß daraus, daß im Fall des Erscheinens von Personen - anläßlich des primär geplant gewesenen Einbruchsdiebstahls - Gewalt angewendet werden sollte, um (auch) die noch nicht aus dem Besitz der Familie C entzogenen Sachen wegzunehmen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern und (sodann) zu flüchten (S. 229/230; 245).

Bei der Lösung des vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Problems ist zunächst von der Abgrenzung zwischen Raub und räuberischem Diebstahl auszugehen. Während beim Raub der Täter Gewalt oder Drohung anwendet, um sich in den Besitz einer fremden Sache zu setzen, gebraucht er sie beim räuberischen Diebstahl, um sich im Besitz der ohne Widerstand des Berechtigten weggenommenen Sache zu erhalten (Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB 2 , RN. 11 zu § 131). Das Wesen der Wegnahme in der Bedeutung der § 127 Abs 1 und 142 Abs 1 StGB ist die Beseitigung des fremden Gewahrsams gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers. Dem Bruch des fremden Gewahrsams entspricht auf der Täterseite die Begründung eigenen Gewahrsams, die in der Regel uno actu mit dem Gewahrsamsbruch vor sich geht. Sobald der Täter die tatsächliche Herrschaft über die Sache erlangt hat, ist diese dem bisherigen Gewahrsamsträger weggenommen und damit der Diebstahl vollendet (siehe Leukauf-Steininger, a.a.O., RN. 15 und 17 zu § 127 ). Drohung oder Gewaltanwendung nach vollzogenem Gewahrsamsbruch, also nach Vollendung des Diebstahls, kann (nur) räuberischen Diebstahl (und nicht Raub) begründen. Der Diebstahl ist nach der herrschenden Apprehensionstheorie vollendet, sobald der Täter durch die Wegnahme die tatsächliche Herrschaft über die Sache erlangt und der bisherige Gewahrsamsträger nicht mehr die Macht hat, über die Sache zu verfügen. Das ist der Fall, wenn die Beute vom Dieb wenigstens vor einer unverzüglichen Wahrnehmung durch den Bestohlenen geborgen ist (Leukauf-Steininger a.a.O. RN. 40 zu § 127).

Im konkreten Fall ergab sich, und zwar gleichgültig, ob die Täter (u.a. der Angeklagte) - wie das Erstgericht feststellte - die bis zum Erscheinen eines Familienmitglieds vorgefundenen Sachen nach entsprechender Gewaltanwendung an sich nehmen und fliehen wollten, oder ob sie - wie der Beschwerdeführer im Sinn seiner Verantwortung in der Hauptverhandlung reklamiert - beim Auftauchen von Personen nur mitgenommen hätten, was sie 'gehabt hätten', daß (u.a.) der Angeklagte Sachen, die noch im Gewahrsam des Ehepaars C gestanden wären, nach Gewaltanwendung aus der Wohnung getragen und erst dadurch den Gewahrsamsbruch im Sinn der vorstehenden Darlegungen bewirkt hätte.

Auch die vom Beschwerdeführer aufgezeigte Version wäre rechtlich als Raub und damit als ein im § 277 Abs 1 StGB angeführtes Delikt zu qualifizieren.

Es spricht nämlich kein Verfahrensergebnis dafür, daß es dem Tatplan entsprochen hätte, im Fall der Dazwischenkunft eines Familienmitglieds lediglich bereits - etwa durch Verbergen in der Kleidung - aus dem Gewahrsam der Tatopfer gebrachte Sachen (die Täter hatten es auf größere Mengen an Schmuck, Geld und Geldmünzen abgesehen) auf die (durch Gewaltanwendung ermöglichte bzw. begünstigte) Flucht mitzunehmen. Dagegen spricht keinesfalls das Vorhaben, nach Eintreffen eines Familienmitglieds die Suche nach weiterem Gut einzustellen. Indem die Täter plangemäß ein allenfalls in der Wohnung eintreffendes Familienmitglied gewaltsam außer Aktion gesetzt, die bisher vorgefundenen Sachen an sich genommen hätten und geflüchtet wären, hätten sie Raub verantwortet, weil der Gewahrsamsbruch erst nach der Gewaltanwendung, um sich in den Besitz der Sachen zu setzen, begangen worden wäre.

Daraus ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO, daß es sich bei dem vom Beschwerdeführer behaupteten Begründungsmangel nicht um eine entscheidende Tatsache handelt, weil auch die von ihm aufgezeigte Alternative nichts an der Beurteilung der Tat als Verabredung zu einem Raub ändert. Auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen erfolgte die Subsumierung des (u.a.) vom Angeklagten verabredeten Tatplans als Raub - wie vorstehend dargelegt - ohne Rechtsirrtum (§ 281 Abs 1 Z. 9 lit a StPO).

2. Zum Faktum D (A 2):

In diesem Punkt ficht der Beschwerdeführer unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO die erstgerichtliche Urteilsfeststellung an, der Plan sei nicht aufgegeben worden und der Angeklagte habe (ebenso wie der abgesondert verfolgte B) keine Anstalten unternommen, um die strafbare Handlung zu verhindern. Der Beschwerdeführer verweist im gegebenen Zusammenhang auf seine Verantwortung und die Aussage des als Zeugen vernommenen Egon Maurus B, wonach sie der Ansicht gewesen seien, D sen. wäre verstorben oder bereits in Pension, das Risiko aber, D jun. zu berauben, wäre zu groß gewesen. Die erstgerichtliche Konstatierung, der Angeklagte (und B) hätten den geplanten Raubüberfall nicht endgültig (sondern nur vorläufig) zurückgestellt, bezeichnet der Beschwerdeführer als 'völlig aus der Luft gegriffene' Scheinbegründung.

Dem ist zu erwidern:

Das Landesgericht konnte die bekämpften Urteilsfeststellungen auf das substantielle Geständnis des Egon Maurus B bei der Polizei (I. Band S. 145 ff., insbesondere S. 148) stützen, wonach der zweimal gescheiterte Plan, D sen. zu berauben, nur 'vorerst' aufgegeben worden war. Der Beschwerdeführer bekannte sich übrigens auch in der Hauptverhandlung im Sinn des Anklagevorwurfs unter Anführung von Einzelheiten schuldig (III. Band S. 205 ff.). Er gab insbesondere an, er hätte wahrscheinlich nicht aufgehört und sei froh, daß er erwischt wurde (III. Band S. 209, was sich auch mit dem Inhalt des vom Angeklagten verfaßten Briefs an seine Mutter deckt, III. Band S. 177 ff.), er und B seien immer einsatzfähig gewesen und hätten 'es' nur verschoben (III. Band, S. 210 unten), D sen. sei nicht da gewesen, wäre er gekommen, hätten sie 'es' schon gemacht (III. Band, S. 212).

Auf Grund dieser (und weiterer, von der Beschwerde nicht relevierter) Verfahrensergebnisse (wie polizeiliche Beobachtungen) gelangte das Schöffengericht in Ausübung freier Beweiswürdigung zu dem Ergebnis, das Gespräch über ein allfälliges Ableben DS sen. oder dessen Pensionseintritt (III. Band S. 211 unten und 213) hätten nichts an dem Vorhaben, den Raubüberfall auf den Genannten durchzuführen, geändert. Insoweit der Schöffensenat den Angaben des Zeugen B - auf der Grundlage der Verfahrensergebnisse mit denkrichtiger Begründung - den Glauben versagte (III. Band S. 237 f.), setzte er (abermals) einen Akt der freien Beweiswürdigung. Das gesamte, nach Art einer Schuldberufung dargelegte Beschwerdevorbringen zum Faktum D läuft auf eine Bekämpfung der Beweiswürdigung hinaus. Damit wird weder der geltend gemachte noch ein anderer Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 StPO prozeßordnungsgemäß dargestellt. Der Beschwerdeführer versucht nämlich, aus dem Zusammenhang gelöste Verfahrensergebnisse isoliert zu betrachten und daraus für ihn günstigere Schlüsse zu ziehen, als es das Landesgericht tat, oder einzelnen Beweismitteln, etwa dem schon erwähnten Brief an die Mutter oder der Zeugenaussage BS, einen anderen Beweiswert beizulegen als es durch das Erstgericht in Ausübung freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) geschah. Die Nichtigkeitsbeschwerde war mithin zu verwerfen.

3. Zur Berufung:

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach § 277 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 StGB eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten. Bei der Strafbemessung wertete es das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen, das Vorliegen von zwei (auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden) Vorstrafen sowie den raschen Rückfall als erschwerend, hingegen als mildernd das Geständnis, die Beeinflussung des Angeklagten durch Egon Maurus B als die treibende Kraft und die schlechte finanzielle Situation, die den Angeklagten in die Tatpläne des B hineinschlittern ließ.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Herabsetzung der Freiheitsstrafe und - allerdings erst im Gerichtstag - die Gewährung bedingter Strafnachsicht an. Er betont die vom Erstgericht ohnehin angenommenen Milderungsgründe und vermeint, diesen sei zu wenig Gewicht beigemessen worden.

Die vom Landesgericht angeführten Erschwerungsumstände bekämpft der Rechtsmittelwerber nicht.

Auch der Berufung ist ein Erfolg versagt.

Das Schöffengericht stellte - wie vom Berufungswerber anerkannt bzw. nicht bestritten - die (besonderen) Strafzumessungsgründe richtig und vollständig fest. Deren überprüfung durch den Obersten Gerichtshof ergibt, daß es dieselben auch einer zutreffenden, den allgemeinen Strafbemessungsnormen des § 32 StGB Rechnung tragenden Würdigung unterzog. Der Angeklagte wurde bereits zweimal straffällig, und zwar wegen Körperverletzung und Diebstahls. Er beging also auf gleicher schädlicher Neigung beruhende Taten (§ 71 StGB);

die über ihn deshalb verhängten (bedingt nachgesehenen) Geldstrafen vermochten keine Besserung zu bewirken, vielmehr wurde der Angeklagte (rasch) rückfällig.

Demnach maß das Erstgericht zutreffend eine nicht unempfindliche, aber keinesfalls überhöhte Freiheitsstrafe von 20 Monaten aus. Die bedingte Strafnachsicht wurde erst im Gerichtstag vor dem Obersten Gerichtshof begehrt. Demgemäß war die Berufung insoweit als verspätet zurückzuweisen.