TE OGH 1985/5/30 12Os64/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 30.Mai 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger (Berichterstatter) und Dr. Kuch als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Rechberger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Thorsten A und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach den §§ 15, 142 Abs. 1, 143 erster Satz zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten B sowie die Berufung des Angeklagten A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Jugendschöffengericht vom 21.Februar 1985, GZ 4 Vr 3751/84-39, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Bassler, und der Verteidiger Dr. Guhswald sowie Dr. Schaumüller, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 21.Juli 1970 geborene Schüler Karl B - neben anderen strafbaren Handlungen auch - des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach den §§ 15, 142 Abs. 1 (zu ergänzen: 143) erster Fall zweite Alternative (gemeint: § 143 erster Satz, zweiter Fall) StGB schuldig erkannt.

Diesen Schuldspruch bekämpft dieser Angeklagte mit einer auf die Gründe der Z 5, 9 lit a und lit b des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Nach den für diesen Schuldspruch maßgebenden, zusammengefaßt wiedergegebenen Urteilsgründen begab sich der Angeklagte in den Vormittagsstunden des 17.Oktober 1984 in der Grabenstraße in Graz zur Trafik der Margarita C. Als sich keine Kunden mehr im Geschäft befanden, betrat er das Lokal, zog eine Gaspistole aus seiner Jackentasche, richtete diese gegen Margarita C und verlangte von ihr mit der Äußerung 'überfall, es ist ernst, ich schieße' Zigaretten und Bargeld. Margarita C ergriff einen Hammer, erhob diesen gegen B und forderte ihn 'zum Verschwinden' auf.

Dadurch überrascht und eingeschüchtert, ergriff Karl B die Flucht (AS 300).

Diese Urteilskonstatierungen stützte das Erstgericht im wesentlichen auf das Geständnis des Angeklagten vor dem Untersuchungsrichter (AS 155; 155 b ff) und in der Hauptverhandlung (AS 286). In seiner Mängelrüge (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO) wirft der Beschwerdeführer dem Urteil mit Beziehung auf die in der Hauptverhandlung verlesene (AS 287) Aussage des Tatopfers Margarita C (AS 191 ff) eine Unvollständigkeit vor, weil es sich nicht damit auseinandergesetzt habe, daß sich Margarita StOLZ durch die Tathandlungen 'in keiner Weise erschrecken ließ', sondern ihrerseits den Beschwerdeführer sofort mit einem Hammer bedrohte, worauf dieser die Trafik verließ (AS 313).

Dies jedoch zu Unrecht. Denn den Urteilskonstatierungen ist ohnedies mit hinlänglicher Deutlichkeit zu entnehmen, daß der Angeklagte nur deshalb die Flucht ergriffen hat, weil Margarita C auf seine Drohung unerschrocken reagierte und zum Gegenangriff überging. Die unter diesem Nichtigkeitsgrund und in der Rechtsrüge (Z 9 lit a) vertretene Ansicht, es liege Straflosigkeit infolge (absoluter) Untauglichkeit der Tathandlung vor, geht gleichfalls fehl. Straflosigkeit des Versuches aus diesem Grunde wäre nur anzunehmen, wenn sich aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters (eines mit Durchschnittswissen ausgestatteten Dritten, der sowohl den Tatplan als auch die für dessen Verwirklichung in bezug auf das Deliktssubjekt, die Deliktshandlung und das Deliktsobjekt bedeutsamen objektiven Umstände kennt) die Tatvollendung - hier:

nach Art der geplanten Handlung - als geradezu unmöglich darstellt (Steininger, ÖJZ 1981, 373; Leukauf/Steininger, Komm 2 , § 15 RN 38 und 39, JBl 1983, 50 ua).

Diese Voraussetzungen treffen aber im vorliegenden Falle nicht zu:

Denn nach den Urteilsannahmen betrat der Angeklagte Karl B die Trafik zu einem Zeitpunkt, in dem sich keine Kunden im Geschäft aufhielten, zog eine Gaspistole aus der Jackentasche und richtete diese gegen (die zur Tatzeit 62-jährige) Margarita C, wobei er mit der Äußerung 'überfall, es ist ernst, ich schieße' Geld und Zigaretten verlangte (AS 300). Der Versuch des Täters, hiedurch Geld und Zigaretten abzunötigen, ist nur an den zufälligen Umständen des Einzelfalles, und zwar an der Unerschrockenheit des Tatopfers und der daraus folgenden überraschung und Einschüchterung des Beschwerdeführers gescheitert. Bei dieser Sachlage kann aber von einer generellen Unmöglichkeit der Tatvollendung in der Bedeutung des § 15 Abs. 3 StGB keine Rede sein.

Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist die auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 9 lit b StPO gestützte Rechtsrüge. Denn mit der Behauptung, er habe das Geschäft freiwillig verlassen als Margarita C drohend einen Hammer erhob und ihn 'zum Hinausgehen' aufforderte, sodaß (freiwilliger) Rücktritt vom Versuch (§ 16 Abs. 1 StGB) vorliege, übergeht der Beschwerdeführer jene Urteilsannahmen, wonach er durch den Widerstand der Margarita C überrascht und eingeschüchtert die Flucht ergriff (vgl EvBl 1976/252; SSt 30/52 ua). Die prozeßordnungsgemäße Darstellung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes erfordert aber ein Festhalten an dem gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt und dessen Vergleich mit dem darauf angewendeten Gesetz.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Karl B war sohin zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte die beiden Angeklagten nach §§ 28, 143 erster Strafsatz StGB unter Anwendung des § 11 JGG zu jeweils zweieinhalb Jahren Freiheitsstrafe. Bei deren Bemessung waren bei beiden Angeklagten erschwerend das Zusammentreffen zweier Verbrechen mit einem Vergehen, die mehrfachen Angriffe und die mehrfache Qualifikation der Diebstähle, bei Thorsten A überdies die einschlägigen Vorstrafen, mildernd hingegen bei beiden das Geständnis, die teilweise Zustandebringung des Diebsgutes und daß die Tat teilweise beim Versuch geblieben ist, bei Karl B überdies die Unbescholtenheit.

Mit ihren Berufungen streben die beiden Angeklagten eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und die Anwendung der bedingten Strafnachsicht an.

Die Berufungen sind nicht berechtigt.

Zusätzliche Milderungsgründe werden in den Berufungen nicht

aufgezeigt.

Dem jugendlichen Alter des Angeklagten Karl B wurde durch die Anwendung des § 11 JGG Rechnung getragen. Die Tathandlungen nach dem Entweichen der Angeklagten aus dem Landesjugendheim D in Graz mögen zwar einer augenblicklichen Eingebung entsprungen sein, sie sind aber auf eine grundsätzlichen Geringschätzung fremder Interessen zurückzuführen, sodaß - den Ausführungen in den Berufungen zuwider - der Milderungsgrund des § 34 Z 7 StGB nicht vorliegt. Die vom Berufungswerber Thorsten A behauptete besonders verlockende Gelegenheit iS der Z 9 des § 34 StGB liegt deshalb nicht vor, weil eine solche in besonderem Maße nahelegen muß, daß ihr auch ein ansonsten rechtstreuer Mensch unterliegen könnte (vgl Leukauf-Steininger, Komm 2 § 34 RN 15), wovon aber im vorliegenden Falle nach Art und Hergang dieser Taten nicht die Rede sein kann. Hinsichtlich dieses Angeklagten liegt nach den Urteilsfeststellungen beim Raub eine Täterschaft durch sonstigen Tatbeitrag (§ 12 dritte Alternative StGB) vor.

Das Erstgericht hat auf diesen unterschiedlichen Tatbeitrag bei der Strafbemessung ausdrücklich Bedacht genommen (vgl S 303) und ging dabei auch ersichtlich davon aus, daß dieser in der psychischen Unterstützung des Karl B bei der Raubtat bestanden hat (vgl S 301), nicht aber davon - wie der Berufungswerber vermeint - daß eine Bestimmungstäterschaft iS des § 12

zweite Alternative StGB vorliege. Soweit im Urteil hier von einer

'2. Alternative' die Rede ist (S 301), bezieht sich dies ersichtlich auf die zweite Deliktsqualifikation des § 143 StGB (vgl auch den Schuldspruch des Karl B, S 296 der Entscheidung).

Das Erstgericht hat somit die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig und vollständig festgestellt. Die über die beiden Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen werden ihrer tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) durchaus gerecht. Die Voraussetzungen des § 41 StGB - nur eine Anwendung dieser Bestimmung würde die Herabsetzung der Freiheitsstrafe ermöglichen - liegen, wie das Erstgericht richtig erkannt hat, nicht vor, weil die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe ihrem Gewichte nach nicht beträchtlich überwiegen.

Die - ungeachtet des Strafausmaßes grundsätzlich mögliche, vgl Leukauf-Steininger, NebenG 2 , § 11 JGG, Anm D - Gewährung bedingter Strafnachsicht ist bei beiden Berufungswerbern nicht angebracht, weil im Hinblick auf ihre Persönlichkeit und ihrem bisherigen Verhalten sowie nach Art der Taten nicht anzunehmen ist, daß die bloße Androhung der Vollziehung genügen werde, um sie von strafbaren Handlungen abzuhalten.