TE OGH 1985/6/11 5Ob565/84

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Lotte Z*****, vertreten durch Dr. Otto Hauck, Rechtsanwalt in Kirchdorf an der Krems, wider die beklagten Parteien 1. Bernhard N*****, 2. Irmgard N*****, beide vertreten durch Dr. Ludwig Gassner, Rechtsanwalt in Bludenz, wegen Feststellung des Bestandes einer Dienstbarkeit, Einwilligung in die Einverleibung und wegen Entfernung einer Stützmauer (Streitwert 101.000 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 13. Februar 1984, GZ 6 R 11/84-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 29. September 1983, GZ 4 Cg 4505/81-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben. In Abänderung der Urteile der Vorinstanzen wird entschieden:

1. Der klagenden Partei und allen künftigen Eigentümern des Grundstücks 602/17 in der EZ 545 der Katastralgemeinde ***** als herrschendem Gut steht gegenüber den jeweiligen Eigentümern des Grundstücks 602/16 in der EZ 542 der Katastralgemeinde ***** als dem dienenden Gut auf einem drei Meter breiten Streifen entlang der Nordostgrenze des Grundstücks 602/16 zur Bewirtschaftung und Benützung des Grundstücks 602/17 die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens zu.

2. Die beklagten Parteien sind schuldig, die von ihnen auf dem Grundstück 602/16 errichtete Stützmauer in einer Breite von drei Metern von der Nordostgrenze zum Grundstück 600/1 her binnen drei Monaten bei Exekution zu beseitigen und insoweit den früheren Zustand wieder herzustellen.

3. Das Mehrbegehren, die beklagten Parteien seien schuldig, in die Einverleibung der zu 1. beschriebenen Dienstbarkeit im Grundbuch einzuwilligen, wird abgewiesen.

4. Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit 17.016,89 S (darin 1.126,78 S Umsatzsteuer und 2.717,52 S Barauslagen) bestimmten Kosten dieses Rechtsstreits binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin erwarb von ihrem Vater durch Übergabe im Jahr 1967 das Grundstück 602/17. Sie ist Eigentümerin dieser Liegenschaft EZ 545 in der Katastralgemeinde *****. Zugleich übergab der Vater einer Schwester der Klägerin das Grundstück 602/16 und legte im Vertrag fest, dass der jeweilige Eigentümer dieses Grundstücks an der nördlichen Grundgrenze auf einem drei Meter breiten Weg dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks 602/17 das unentgeltliche Geh- und Fahrrecht einräume. Der Weg war in der im Übergabsvertrag vom 6. 11. 1967 bezeichneten Planurkunde eingesetzt. Die Schwester der Klägerin erbaute auf dem Grundstück 602/16 eine Fremdenpension, schenkte ihrem Ehemann am 10. 3. 1969 eine Liegenschaftshälfte und wohnte mit ihm dort bis 1977. Mit dem Kaufvertrag vom 17. 12. 1976 verkauften die Eheleute die Liegenschaft an die Beklagten, deren Eigentumsrecht am 27. 4. 1978 je zur Hälfte einverleibt wurde. Die Beklagten wurden im Zuge der Vertragsverhandlungen unterrichtet, dass an der nördlichen Grenze dieses Grundstücks ein Gehrecht zugunsten der jeweiligen Eigentümer des oberhalb gelegenen Grundstücks 602/17 bestehe, das seit 1975 vom Bruder der Klägerin Heinrich S***** bewirtschaftet wurde. Er war wie seine Schwestern Vertragsteil des Übergabsvertrags vom 6. 11. 1967 und kannte den Teilungsplan mit der Einzeichnung des Dienstbarkeitsweges über das Grundstück 602/16. Bei der mit Wissen und Willen der Klägerin vorgenommenen landwirtschaftlichen Nutzung ihres Grundstücks 602/17 fuhr ihr Bruder bis 1978 mehrmals mit dem „Aebi“-Fahrzeug entlang der Nordostgrenze über das Grundstück 602/16 ohne durch den an das Haus ***** anschließenden Steinhaufen behindert zu sein. Die Klägerin kam nur etwa einmal im Jahr nach *****. Sie übte das ihr als Eigentümerin des Grundstücks 602/17 zustehende Geh- und Fahrrecht über das Grundstück 602/16 nie aus, sondern hatte die landwirtschaftliche Nutzung ihres Grundstücks unentgeltlich dem Bruder überlassen.

Im September 1978 errichtete der Erstbeklagte auf dem Grundstück 602/16 von der Garagenmauer der Fremdenpension quer zum Hang eine 1 bis 1,5 Meter hohe Stützmauer. Dadurch wurde eine Zufahrt über das Grundstück zur Liegenschaft der Klägerin verhindert. Der Bruder der Klägerin war zugegen, als die Stützmauer errichtet wurde. Er fuhr seither zur Bewirtschaftung des Grundstücks 602/17 der Klägerin über sein eigenes Grundstück 602/1 zu und verständigte Anfang 1979 den Ehemann der Klägerin, dass die Beklagten eine Stützmauer errichtet hätten und nun eine Zufahrt über ihr Grundstück zur Liegenschaft der Klägerin nicht mehr möglich sei. Die Klägerin erfuhr davon im Jänner 1979. Im Herbst 1979 bestand die Klägerin auf dem Abbruch der Stützmauer. Die Beklagten verweigerten die Entfernung des Hindernisses.

Am 18. 12. 1981 brachte die Klägerin ihre auf Feststellung des Bestandes der Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechts zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft EZ 545 der Katastralgemeinde ***** mit dem Grundstück 602/17 gegenüber den jeweiligen Eigentümern des Grundstücks 602/16 als dienendem Gut derart, dass zu jeder Jahreszeit zur Bewirtschaftung und Benützung des Grundstücks 602/17 an der nördlichen Grenze des Grundstücks 602/16 in einer Breite von drei Metern gegangen und gefahren werden darf, auf Einwilligung in die Einverleibung dieser Dienstbarkeit in der EZ 542 der Katastralgemeinde ***** und auf Beseitigung der errichteten Stützmauern an der Nordgrenze zum Grundstück 600/1 in einer Breite von drei Metern und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gerichteten Klage ein. Die Beklagten hätten die Last der in der Natur erkennbaren Dienstbarkeit bei Erwerb ihrer Liegenschaft übernommen und ihre Ausübung erst durch die Errichtung der Stützmauer verhindert. Die Klägerin habe von der Errichtung der Stützmauer erst im Herbst 1979 Kenntnis erlangt.

Die Beklagten traten dem Begehren entgegen, weil sie die Stützmauer schon 1978 errichtet und sich damit der Ausübung der Servitut durch mehr als drei Jahre widersetzt hätten, ohne dass die Klägerin ihr Recht geltend machte. Das Gehrecht werde nicht behindert, der Niveauunterschied könne durch eine Treppe überwunden werden. Ein Fahren sei wegen des Geländeanstiegs ohnedies unmöglich. Sie hätten die Liegenschaft guten Glaubens ohne Kenntnis von der bestehenden Dienstbarkeitseinräumung erworben.

Das Erstgericht wies die Begehren ab. Es kam aufgrund der bereits geschilderten Sachverhaltsfeststellungen zu der rechtlichen Beurteilung, dass die Voraussetzungen der Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB erfüllt seien, weil die Beklagten sich durch die Aufführung der Mauer zur Absperrung des Weges der Ausübung der Dienstbarkeit widersetzt hätten, der Bruder der Klägerin für diese das herrschende Grundstück mit ihrem Wissen und Willen bewirtschaftet und dabei die der Klägerin eingeräumte Dienstbarkeit ausgeübt habe, schon im September 1978 vom Widerstand der Beklagten Kenntnis erlangte und sich der Widersetzlichkeit fügte, weil er seither eine andere Zufahrt benützte. Die Klage sei mehr als drei Jahre später erhoben worden.

Das Berufungsgericht bestätigte und sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands wohl 60.000 S nicht aber 300.000 S übersteigt, dass aber die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Das Berufungsgericht wies zunächst auf die Bestimmung des Art I Abs 1 des Gesetzes vom 24. 2. 1905, RGBl 33, hin, die als Felddienstbarkeiten sich darstellende Wegeservituten in ***** von der Eintragung in das Grundbuch ausnehme. Ihre Eintragung sei daher unzulässig und daher das Einverleibungsbegehren schon deshalb abzuweisen, weil Wegerechte nach der Legaldefinition des § 477 ABGB immer Felddienstbarkeiten seien. Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb im Sinne des § 1500 ABGB sei nach Art I Abs 3 des Gesetzes RGBl 1905/33 ausgeschlossen, weil die gesetzlichen Bestimmungen nicht anzuwenden seien, die sich auf den Schutz des Vertrauens in die öffentlichen Bücher beziehen. Die Dienstbarkeitsverpflichtung sei mit dem Erwerb des dienenden Grundstücks durch die Beklagten auf diese übergegangen. Die eine Ausübung der Dienstbarkeit hindernde Mauer sei mehr als drei Jahre vor der Erhebung der Klage errichtet worden. Die Klägerin habe die ihr zustehende Dienstbarkeit nie selbst ausgeübt. Ihr das herrschende Grundstück mit ihrer Zustimmung bewirtschaftender Bruder sei mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung an der weiteren Ausübung der Dienstbarkeit gehindert worden, doch habe die Klägerin erst innerhalb der Dreijahresfrist vor ihrer Klagsführung davon Kenntnis erlangt. Die Aufstellung eines Hindernisses sei einem Verbot der Ausübung der Dienstbarkeit gleichzuhalten und erfülle daher das Erfordernis des Widerstandes. Es genüge nur nicht, immer dann ein Hindernis aufzustellen, wenn der Dienstbarkeitsberechtigte gerade nicht anwesend sei. Das Hindernis müsse bei der Ausübung der Dienstbarkeit vom Berechtigten wahrgenommen werden, weil sich der Beginn der Verjährungszeit in der Regel nach objektiven Kriterien richte. Es komme für den Fristenlauf nicht auf die Kenntnis des Servitutsberechtigten vom Ausübungshindernis an sondern nur auf die Widersetzung gegen die tatsächliche Benützungshandlung, aus der regelmäßig das Wissen des Berechtigten folgen wird. Da es darauf nicht ankomme, beginne die Freiheitsersitzung, wenn nur der Belastete Ausübungshandlungen erfolgreich zu unterbinden versuche. Dies sei mit der die Ausübung der Dienstbarkeit auf Dauer verhindernden Errichtung der Mauer geschehen. Die Freiheitsersitzung sei daher schon vor der Erhebung der Klage eingetreten. Es sei aber auch dem Erstgericht beizupflichten, dass die Kenntnis des Bruders der Klägerin, der von ihr die Berechtigung zur Servitutsausübung ableitete, dann, wenn man Kenntnis des Berechtigten fordere, ausreiche. Die Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und ihrem Bruder sei dabei ohne Bedeutung.

Die Zulässigkeit der Revision erblickte das Berufungsgericht im Bestehen einer nicht einheitlichen Rechtsprechung zur Frage der Widersetzlichkeit gegen die Dienstbarkeitsausübung und einem Fehlen einer Rechtsprechung zum Beginn des Fristenlaufes durch Kenntnis einer Person, die für den Berechtigten die Dienstbarkeit ausübe.

Das bestätigende Urteil des Berufungsgerichts bekämpft die Klägerin mit ihrer Revision, weil die Rechtsfrage von der im § 502 Abs 4 Z 1 ZPO umschriebenen Bedeutung unrichtig gelöst worden sei. Die Klägerin strebt die Abänderung in die Stattgebung ihrer Begehren und hilfsweise die Zurückverweisung nach Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Beklagten beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die zulässige Revision ist berechtigt.

Bei der vertraglichen Übergabe der neuen Grundstücke 602/16 und 602/17 durch den Vater als gemeinsamen Eigentümer an die Klägerin und deren Schwester wurde zur Erreichbarkeit des Grundstücks der Klägerin 602/17 zu Lasten der jeweiligen Eigentümer des Grundstücks 602/16 auf einem drei Meter breiten Streifen entlang der Nord-(ost-)grenze dieses Grundstücks die Wegedienstbarkeit des Gehens und Fahrens zugunsten der jeweiligen Eigentümer des Grundstücks 602/17 eingeräumt. Der Klägerin steht diese Grunddienstbarkeit als der gegenwärtigen Eigentümerin des herrschenden Gutes zu. Nach den Tatsachenfeststellungen schließt der Geländeanstieg die Ausübung der Dienstbarkeit des Fahrens auch nicht aus, weil der Bruder der Klägerin tatsächlich mehrmals mit einem landwirtschaftlichen Fahrzeug das Fahrtrecht ausübte. Die Klägerin lebt in ***** und kommt nur einmal im Jahr nach *****. Sie erfuhr erst im Jänner 1979 davon, dass die Beklagten durch die Errichtung einer Mauer ein das künftige Gehen und Fahren auf dem von der eingeräumten und von den Beklagten im Kaufvertrag übernommenen Dienstbarkeit betroffenen Grundstücksteil an der Nord-(ost-)grenze des Grundstücks 602/16 ausschließendes Hindernis aufgerichtet haben. Da die Wegedienstbarkeit in ***** nach Art I Abs 1 des Gesetzes RGBl 1905/33 (vgl § 72 GAG) von der Eintragung in das Grundbuch ausgenommen ist (Petrasch in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 481), können sich die Beklagten, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht darauf berufen, sie hätten guten Glaubens die Liegenschaft ohne diese Belastung erworben. Sie wurden ja nach den Tatsachenfeststellungen sogar ausdrücklich im Zuge der Verhandlungen vor Abschluss des Kaufvertrags davon unterrichtet, dass an der Nord-(ost-)grenze der Liegenschaft eine Dienstbarkeit bestehe, nur konnte das Erstgericht nicht feststellen, ob dabei nur das Gehrecht oder auch das Fahrrecht Erwähnung fand. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin könne sich schon deshalb nicht auf das Bestehen der Dienstbarkeit berufen, weil sie diese beim Kauf der Liegenschaft nicht gekannt und daher auch nicht übernommen hatten, versagt. Es kommt dabei gar nicht darauf an, ob in der Natur Spuren des (ohnedies nur gelegentlich) erfolgten Befahrens des Grundstücks mit einem landwirtschaftlichen Fahrzeug erkennbar waren.

Das im Bauland gelegene Grundstück 602/17 der Klägerin besteht als Wiese mit rund 500 m2. Es ist naheliegend, dass die entfernt lebende Klägerin die Wiesennutzuung ihrem Bruder, der umliegende landwirtschaftliche Flächen besitzt, überließ und dass dieser seit 1975 bis 1978 nur mehrmals im Jahr mit einem landwirtschaftlichen Fahrzeug über die Böschung fuhr, nach seiner Aussage unberechtigt auch zur Bewirtschaftung seiner angrenzenden Grundstücke.

Dienstbarkeiten können in zweifacher Hinsicht verjähren. Es kann schlichter Nichtgebrauch vorliegen. Hier beginnt die Verjährung, wenn die an sich mögliche Rechtsausübung unterbleibt und innerhalb der 30-jährigen Verjährungszeit auch nicht wieder einsetzt (Schubert in Rummel, ABGB, Rdz 2 zu § 1479; Koziol-Welser II7 149). Nach § 1488 ABGB wird aber das Recht der Dienstbarkeit auch dann durch Nichtgebrauch verjährt, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung der Servitut widersetzt und der Berechtigte durch drei aufeinanderfolgende Jahre sein Recht nicht geltend gemacht hat. Die dreijährige Verjährungsfrist wird auch gegenüber begünstigten Personen nicht verlängert. Die Abwesenheit des Berechtigten ist ohne Einfluss auf seinen Rechtsverlust (Schubert in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 1488; Klang in Klang2 VI, 631). Der Widerstand des verpflichteten Teils muss sich nicht notwendig gegen die Person des Ausübenden richten, er beeinträchtigt das petitorische Recht auch dann, wenn der Berechtigte daraus zur Zeit keine Ansprüche ableiten will. Die Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB ist daher auch dann möglich, wenn der Berechtigte die Dienstbarkeit bisher nicht ausgeübt hat. Die Behinderung zu Zeiten, in denen das Recht gar nicht ausgeübt werden soll, genügt allerdings nicht (EvBl 1965/68; RZ 1966/88 ua). Während aber die ältere Auffassung für den Beginn des Laufes der Dreijahresfrist verlangte, dass der Berechtigte die Servitut ausüben will, oder gar, dass er erfolglos die Entfernung des Hindernisses verlangt hat (Ehrenzweig I/2, 353f; SZ 37/107; MietSlg 19.024), genügt es nach neuerer Judikatur, dass das Hindernis aufgerichtet wurde, das die Ausübung der Servitut unmöglich macht, und dass der Berechtigte davon Kenntnis hat oder diese zumindest bei gewöhnlicher Sorgfalt erlangen konnte (Koziol-Welser II7, 149; Schubert in Rummel, ABGB, Rdz 2 zu § 1488; Welser, Vertragsauslegung, Gutglaubenserwerb und Freiheitsersitzung bei der Wegeservitut, JBl 1983, 16 ff; SZ 48/74; JBl 1982, 32 mit Anm von Iro). Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt grundsätzlich mit der Möglichkeit der Rechtsausübung. Dass die Klägerin ihren Bruder damit betraute, in ihrem Namen die ihr zustehende Dienstbarkeit auszuüben, wurde nicht behauptet. Es ist dies auch nicht hervorgekommen. Der Bruder, dem die Klägerin die Bewirtschaftung ihres Wiesengrundstücks überlassen hatte, konnte Zugang zu dieser Parzelle sowohl auf dem mit der Dienstbarkeit belasteten Grundstreifen finden wie auch über angrenzende ihm gehörige Landflächen. Es genügt daher in diesem Fall nicht, dass der Bruder der Klägerin schon im September 1978 wahrgenommen hatte, dass die Beklagten der Ausübung der seiner Schwester zustehenden Dienstbarkeit ein Hindernis entgegensetzten, um die zum Rechtsverlust der Klägerin führenden Dreijahresfrist des § 1488 ABGB in Gang zu setzen. Dass der Bruder der Klägerin seine Befugnis zum Überfahren des Grundstücks der Beklagten, soweit er dies tat, um das Wiesengrundstück 602/17 zu erreichen, auf das Recht seiner Schwester stützen konnte, reicht dazu nicht aus, um seine Kenntnis der der Berechtigten gleichzusetzen. Das Wissen des Bruders der Klägerin um die Errichtung des der Ausübung der ihr eingeräumten Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens entgegenstehenden Hindernisses ist der Klägerin nicht zurechenbar, weil der Bruder nach den Feststellungen der Vorinstanzen nur zur unentgeltlichen Mitnutzung ihres Grundstücks berechtigt war und daraus allein nicht eine Verpflichtung zur Wahrnehmung von für die Ausübung der Servitut rechtserheblichen Umständen abgeleitet werden kann. Hat aber die Frist des § 1488 ABGB erst im Jänner 1979 zu laufen begonnen, so war bei Erhebung der Klage die Dienstbarkeit noch nicht verjährt.

Das Feststellungsbegehren und das Begehren auf Beseitigung des der Servitutsausübung entgegengesetzten Hindernisses sind daher berechtigt, nicht aber aus den schon geschilderten besonderen für das Bundesland ***** geltenden Rechtsvorschriften über den Ausschluss der bücherlichen Einverleibung der Wegedienstbarkeit das weitere Begehren auf Einwilligung in die bücherliche Eintragung der festgestellten Servitut.

Bei der Kostenentscheidung ist mangels einer anderen Bewertung durch die Klägerin davon auszugehen, dass das Feststellungs- und das Einverleibungsbegehren als etwa gleich gewichtige Anliegen anzusehen und daher mit je der Hälfte des angegebenen Streitwerts von 75.000 S zu behandeln sind. Die Klägerin ist mit rund 63 % durchgedrungen und mit rund 37 % unterlegen. Nach § 43 Abs 1 ZPO sind die Kosten verhältnismäßig zu teilen. Dies gilt nach § 50 ZPO auch für das Rechtsmittelverfahren. Die Beklagten haben der Klägerin 26 % der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu ersetzen.