TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/22 2002/12/0243

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des J in Z, vertreten durch Dr. Hermann Heller, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Marokkanergasse 21/1/11, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 28. November 2001, Zl. 416.132/8-2.1/01, betreffend Gefahrenzulage nach § 19b des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er wurde (soweit im Beschwerdefall von Bedeutung) jedenfalls bis zum Jahr 2002 als Prüfmeister mit Prüfung für 2 Typenerweiterungen im Bereich der Fliegerwerft 2 verwendet.

Über Antrag der Dienststelle des Beschwerdeführers sprach das Kommando der Fliegerdivision als Dienstbehörde erster Instanz ausschließlich über die dem Beschwerdeführer gebührende "Bodendienstzulage" (Anmerkung: diese umfasst die drei pauschalierten Komponenten: 1.) Aufwandsentschädigung nach § 20 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 2 GehG, 2.) Erschwerniszulage nach § 19a in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG, und 3.) Mehrleistungsvergütung nach § 18 GehG), nicht aber über die Gefahrenzulage ab. Eine solche hat er, schon nach dem eigenen Vorbringen - aber auch nach dem Inhalt der vorgelegten Persis-Ausdrucke -, vor Erlassung des ihn betreffenden angefochtenen Bescheides nicht bezogen.

Der erstinstanzliche Bescheid vom 12. Dezember 1995 lautet:

"BESCHEID

Es wird festgestellt, dass Ihnen mit Wirksamkeit vom 01. Jänner 1996 gemäß § 19a in Verbindung mit § 15 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, eine pauschalierte Erschwerniszulage in der Höhe von monatlich 4,53 v.H. des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung und

gemäß § 18 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, eine pauschalierte Mehrleistungszulage in der Höhe von monatlich 8,68 v.H. des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung

im Sinne des Erlasses des BMLV vom 09. Februar 1993, ... (Nebengebühren im militärluftfahrttechnischen Dienst - Bodendienstzulage) auf die Dauer Ihrer Einteilung und Tätigkeit im militärluftfahrttechnischen Dienst als Prüf- und Werkmeister, gebührt.

Die Ihnen seit 01. Jänner 1996 ausbezahlten Nebengebühren im militärluftfahrttechnischen Dienst - Bodendienstzulage werden auf die mit diesem Bescheid für den gleichen Zeitraum bemessenen Nebengebühren angerechnet."

Mit Bescheid der Dienstbehörde erster Instanz vom 16. Februar 1996 erfolgte eine (für den Gegenstand der vorliegenden Beschwerde nicht wesentliche) Neuentscheidung in Bezug auf die Aufwandsentschädigung.

Gegen beide Bescheide erhob der Beschwerdeführer jeweils gleich lautende Berufungen, worin er ausschließlich mit der Gebührlichkeit einer Gefahrenzulage argumentierte. Durch die "Versetzung auf den Arbeitsplatz Pos.N. 139 im Orgplan L27 SachB (PM/WM) Sachbearbeiter Wartungstechnik 3. Fachabteilung" sei auf Grund des Aufgabenbereiches keine Änderung der Gefahr "im Rahmen der Tätigkeiten bei der Bearbeitung von objektbezogenen Wartungsaktivitäten gemäß OHB 1.3.4.1 u. 2" eingetreten.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 28. November 2001 wies die belangte Behörde die beiden Berufungen des Beschwerdeführers gegen die Bescheide vom 12. Dezember 1995 und vom 16. Februar 1996 ab.

Nach auszugsweiser Darstellung des Verwaltungsverfahrens und der Rechtslage führte die belangte Behörde aus, bei der Systemwartung erfolge die Tätigkeit unmittelbar am Luftfahrzeug. Hingegen werde bei der Umlaufteilewartung jeweils die technische Bearbeitung an den ausgebauten Einzelteilen vollzogen. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers auf seinem Arbeitsplatz, bei der er ausgebaute Bestandteile des Systems bearbeite, zähle keinesfalls zur Systemwartung am Luftfahrzeug. Eine besondere Gefährdung für Gesundheit und Leben liege nur dann vor, wenn er unmittelbar "am System S35OE" arbeite. Seine Aufgabe bestehe jedoch vor allem in der Zustandskontrolle von Umlaufteilen und "der Beurteilung von Modifikationen von Umlaufteilen in der entsprechenden Werkstätte", sodass eine besondere Gefährdung nicht vorliege. Da durch die Sicherheitsmaßnahmen in den Umlaufteilewerkstätten auf Grund der vorhandenen Einrichtungen eine besondere Gefährdung für Gesundheit und Leben nicht eintreten könne, der Beschwerdeführer jedoch ausschließlich in diesem Tätigkeitsbereich verwendet werde, sei "der Bezug der pauschalierten Gefahrenzulage im Sinne der Bestimmungen des § 19b leg. cit. ausgeschlossen".

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst die zu B 89/02 protokollierte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung jedoch mit Beschluss vom 11. Juni 2002 ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In seiner verbesserten Beschwerde macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Er beantragt dessen Aufhebung aus diesen Gründen.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass mit dem nicht angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 6. Mai 2002 festgestellt wurde, dass dem Beschwerdeführer "mit Wirksamkeit vom 01. Jänner 2000 gemäß § 19b in Verbindung mit § 15 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 in der geltenden Fassung, eine Gefahrenzulage pro Tag in der Höhe von monatlich 0,25 v.H. des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung" auf die Dauer seiner Einteilung und Tätigkeit im militärluftfahrttechnischen Dienst "am Lfz S35OE" gebührt. Die Summe der Tagessätze dürfe in einem Kalendermonat 5,0 v.H. des vorgenannten Gehaltes nicht übersteigen.

Eine Klaglosstellung ist hiedurch schon im Hinblick auf den eben dargestellten abweichenden Entscheidungszeitraum gegenüber dem angefochtenen Bescheid nicht eingetreten.

Inhaltlich hat der Beschwerdeführer in seinen gleich lautenden Berufungen gegen die Bescheide der Dienstbehörde erster Instanz, in denen im Ergebnis über die unter der Bezeichnung "Bodendienstzulage" zusammengefassten drei Nebengebühren abgesprochen wurde, ausschließlich damit argumentiert, dass durch seine "Versetzung" keine Änderung der Gefahr eingetreten sei. Die Antragstellung in der Berufung lag daher gänzlich außerhalb der "Sache" des erstinstanzlichen Bescheides; die Berufung war somit unzulässig und hätte zurückgewiesen werden müssen. Indem sie dies verkannte, hat die belangte Behörde die durch die Sachentscheidung erster Instanz abgesteckten Grenzen ihrer Zuständigkeit als Berufungsbehörde zur Entscheidung in der Sache nach § 66 Abs. 4 Satz 1 AVG überschritten (vgl. dazu die Ausführungen in FN 10 zu § 66 AVG sowie die zu dieser Bestimmung angeführten E 109 und 111 bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998)).

Der angefochtene Bescheid war daher in amtswegiger Wahrnehmung dieses Umstandes im Sinn des § 41 Abs. 1 VwGG gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

Anzumerken ist schließlich, dass auf nicht gehörig kundgemachte Erlässe gestützte Ansprüche, wie sie der Beschwerdeführer im Ergebnis geltend macht, vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht erfolgreich durchgesetzt werden können. Im Übrigen besteht nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein Anspruch auf Pauschalierung einer Nebengebühr nach § 15 Abs. 2 GehG (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. Mai 1993, Zl. 92/12/0142, und vom 14. Juni 1995, Zl. 95/12/0115).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 22. Juni 2005