TE OGH 1985/6/12 3Ob50/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Mag.Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei A B AG, Filiale Krems, 3500 Krems an der Donau, Ringstraße 11-13, vertreten durch Dr.Peter Fiegl und Dr.Frank Riel, Rechtsanwälte in Krems an der Donau, wider die verpflichtete Partei C D, ohne bekannte Beschäftigung, Suvantokatu 1 E 22, 33100 Tampere 10, Finnland, vertreten durch Dr.Elisabeth Geymüller, Rechtsanwalt in Krems-Hollenburg, wegen S 338.321,15 samt Nebengebühren, infolge Rekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Rekursgerichtes vom 19.März 1985, GZ 1a R 55/85-13, womit festgestellt wurde, daß der 'Ausspruch' des Bezirksgerichtes Krems an der Donau vom 3.Jänner 1985, GZ E 115/85-8, 'keine gerichtliche Entscheidung ist', und dem Erstgericht eine Entscheidung aufgetragen wurde, folgenden Beschluß gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten des Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Der betreibenden Partei wurde vom Prozeßgericht erster Instanz zur Sicherung ihrer Forderung von S 338.321,15 samt Nebengebühren nach § 371 Z.1 letzter Fall EO die Exekution zur Sicherstellung durch Pfändung der dem Verpflichteten auf Grund eines Kaufvertrages gegen Franz E und Erich F zustehenden Forderung von etwa S 320.000,-- bewilligt.

Nachdem der Revision nicht Folge gegeben worden war, beantragte die betreibende Partei beim Exekutionsgericht unter Vorlage des Revisionsurteils die überweisung der gepfändeten Forderung, ohne allerdings zu erklären, ob die überweisung zur Einziehung oder an Zahlungs Statt begehrt werde.

Auf Grund dieses Antrages fertigte das Exekutionsgericht das EForm.Nr.283, nach dessen Text der betreibenden Partei die gepfändete Forderung bis zur Höhe der vollstreckbaren Forderung unbeschadet etwa früher erworbener Rechte dritter Personen zur Einziehung überwiesen wird, an die Parteien und die Drittschuldner ab. Unter dem Datum (Krems, am 3.Jänner 1985) des als ON 8 im Akt befindlichen, als Urschrift des überweisungsbeschlusses gedachten, mit Maschinschrift ausgefüllten EForm.Nr.283 befindet sich keine Unterschrift und kein Handzeichen eines Richters oder Rechtspflegers. Rechts neben dem erwähnten Datum ist jedoch der Abfertigungsvermerk (§ 134 Abs.3 Geo) abgedruckt, durch dessen Ausfüllung ersichtlich gemacht wurde, daß das genannte EForm. am 3. Jänner 1985 in der Geschäftsabteilung eingelangt ist und daß an diesem Tag die Ausfertigungen hergestellt, mit der Urschrift verglichen und abgefertigt (der Vollzugsabteilung übergeben) wurden. Dieser Abfertigungsvermerk trägt ein Namenszeichen (gekürzte Unterschrift), das - wie erhoben wurde - vom zur Erlassung des überweisungsbeschlusses zuständigen Rechtspfleger des Erstgerichtes Amtsrat G stammt, der das EForm Nr.283 nicht nur ausgefüllt, sondern auch selbst abgefertigt hat.

Gegen die ihm am 15.Jänner 1985 zugestellte Ausfertigung des EForm. Nr.283 erhob der Verpflichtete durch den ihm im Titelverfahren beigegebenen Rechtsanwalt zur Verfahrenshilfe rechtzeitig einen auf Abweisung des überweisungsantrages, allenfalls auf Aufhebung des angefochtenen überweisungsbeschlusses gerichteten Rekurs. Das Rekursgericht stellte aus Anlaß des Rekurses fest, daß 'der angefochtene Ausspruch des Bezirksgerichtes Krems a.d. Donau vom 3. Jänner 1985, GZ E 115/85-8, keine gerichtliche Entscheidung' sei, trug dem Erstgericht auf, über den überweisungsantrag der betreibenden Partei zu entscheiden und sprach aus, daß der Rekurswerber die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen habe. Nach Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz ist die Urschrift des EForm. Nr.283 weder von einem Richter noch von einem Rechtspfleger unterfertigt und daher keine gerichtliche Entscheidung. Der Rekurs sei jedoch zulässig, weil Ausfertigungen dieses EForm. erteilt worden seien. Da der Rekurswerber nicht darauf hingewiesen habe, daß es sich um eine 'Nichtentscheidung' handle, habe er die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Zwei Tage nach Einlangen der Entscheidung des Rekursgerichtes entsprach das Erstgericht dem ihm darin erteilten Auftrag, über den überweisungsantrag der betreibenden Partei zu entscheiden, und erließ am 28.März 1985 den überweisungsbeschluß ON 14, dessen durch Ausfüllen des EForm. Nr.283 hergestellter Beschlußtext völlig dem der ON 8 entspricht.

Gegen den Überweisungsbeschluß ON 14 erhob der Verpflichtete durch den ihm im Titelverfahren beigegebenen Rechtsanwalt zur Verfahrenshilfe rechtzeitig einen (mit Ausnahme der Daten des angefochtenen Beschlusses und der Zustellung) mit dem ersten Rekurs wortidenten, auf Abweisung des überweisungsantrages, allenfalls auf Aufhebung des überweisungsbeschlusses gerichteten Rekurs, welcher dem Rekursgericht bisher noch nicht vorgelegt wurde. Weiters erhob der Verpflichtete durch den ihm beigegebenen Rechtsanwalt zur Verfahrenshilfe rechtzeitig Rekurs gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Krems a.d. Donau vom 19.März 1985, 1 a R 55/85-13. Durch entsprechende Erhebungen des Gerichtes zweiter Instanz hätte sich ergeben, daß es sich bei der ON 8 um eine Entscheidung des zuständigen Rechtspflegers des Erstgerichtes handle. Der Verpflichtete beantragt daher, den angefochtenen Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz aufzuheben und diesem eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen und die Kosten dieses Rechtsmittels aufzuerlegen, allenfalls den überweisungsbeschluß vom 3.Jänner 1985 (ON 8) durch Abweisung des überweisungsantrages abzuändern.

Das Rechtsmittel ist nicht zulässig.

Die angefochtene Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz weicht zwar insoweit vom Hauptantrag des seinerzeitigen Rekurses des Verpflichteten ab, als der bekämpfte überweisungsbeschluß nicht durch Abweisung des überweisungsantrages abgeändert, sondern als Nichtentscheidung deklariert und dem Erstgericht eine Entscheidung über den überweisungsantrag aufgetragen wurde.

Der Verpflichtete war daher durch die Entscheidung der zweiten Instanz zunächst formell beschwert und wäre dies auch geblieben, wenn das Erstgericht in der Folge nicht einen gleichlautenden überweisungsbeschluß gefaßt und der Verpflichtete diesen nicht mit einem wortidenten neuerlichen Rekurs bekämpft hätte. Ob das Gericht zweiter Instanz nach Aufhebung seiner Entscheidung vom 19.März 1985, ON 13, den überweisungsbeschluß vom 3.Jänner 1985, ON 8, auf Grund des dagegen gerichteten ersten Rekurses des Verpflichteten, oder den inhaltlich gleichen überweisungsbeschluß vom 28.März 1985, ON 14, auf Grund des mit dem ersten Rekurs wortidenten zweiten Rekurses des Verpflichteten überprüft, berührt das Interesse des Verpflichteten an einer Prüfung, ob der betreibenden Partei die gepfändete Forderung auf Grund ihres Antrages ON 7 mit Recht zur Einziehung überwiesen wurde, in keiner Weise.

Deshalb ist derzeit (nunmehr) ein Bedürfnis des Verpflichteten nach Rechtsschutz gegen die formelle Erledigung seines ersten Rekurses zu verneinen.

Das hinsichtlich der Hauptsache fehlende Anfechtungsinteresse kann durch das Interesse an der Abänderung der nach § 78 EO und § 528 Abs.1 Z.2 ZPO für sich allein unanfechtbaren Kostenentscheidung der zweiten Instanz nicht ersetzt werden.

Das Fehlen der Zulässigkeitsvoraussetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel führt zu dessen Zurückweisung (insbesondere Heller-Berger-Stix I 648 f.; ständige Rechtsprechung, zuletzt MietSlg. 35.860, 33.727, 32.780 u.a.).

Nur nebenbei sei bemerkt, daß § 51 Abs.2 ZPO nach dem der Ersatz der Kosten des aufgehobenen Verfahrens sowie des etwaigen Rechtsmittelverfahrens auf Antrag oder von Amts wegen dem Gerichte auferlegt werden konnte - an diese Bestimmung dürfte der Rekurswerber bei seinem Antrag, die Kosten seines Rechtsmittels dem Kreisgericht Krems a.d. Donau aufzuerlegen, gedacht haben - durch Art.IV Zivilverfahrens-Novelle 1983 aufgehoben wurde.