TE OGH 1985/6/13 6Ob570/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alois A, Inhaber einer Schlosserei, Ried im Innkreis, Frankenburgerstraße, vertreten durch Dr. Alexander Puttinger, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, wider die beklagte Partei Dr. Gerhard B, Rechtsanwalt, Ried im Innkreis, Schwanthalergasse, vertreten durch Dr. Otto Trenks, Rechtsanwalt in Wels, wegen S 270.000,-- samt Anhang, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 25. Jänner 1985, GZ 4 R 280/84-17, womit das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 28. Juni 1984, GZ 7 Cg 284/83-13, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden Beschluß gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger hat aus der Anfertigung und Montage von Alu-Holzschiebetüren für ein Appartementhaus in C eine Forderung von zumindest S 1,480.670,-- gegen die D E F G. Diese Forderung war auf der Liegenschaft EZ 319

KG C, und zwar auf den Anteilen H 25/124 (Appartement Nummer 124) und H 25/138 (Appartement Nummer 138) hypothekarisch sichergestellt. Um die Forderung einbringlich zu machen, beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Einleitung eines Zwangsversteigerungsverfahrens, das zu E 2012/80 des Bezirksgerichtes I bewilligt und durchgeführt wurde. Eine Zuweisung an den Kläger erfolgte nicht und wäre wegen zahlreicher Vorpfandrechte auch bei einem wesentlich höheren Versteigerungserlös nicht erfolgt. Das Appartement Nr. 124 wurde am 12. Juni 1981 der J K zugeschlagen.

Der Kläger begehrte mit der vorliegenden Klage vom Beklagten S 270.000,-- aus dem Titel des Schadenersatzes, weil der Beklagte den Kläger entgegen einer ausdrücklichen Vereinbarung nicht vom Versteigerungstermin verständigt habe. Der Kläger habe dadurch seine Absicht nicht verwirklichen können, sich an der Versteigerung zu beteiligen und seinen Forderungsausfall durch den Erwerb einiger Appartements wenigstens teilweise zu verringern. Sein Schaden bestehe konkret darin, daß er das Appartement Nr. 124 um den von der J K gebotenen Preis von S 175.000,-- hätte ersteigern können, obwohl der tatsächliche Wert des Appartements zumindest S 453.300.-- betragen habe. Die L K habe nämlich nach einer Investition von S 141.700,-- zur Fertigstellung des Appartements einen Verkaufserlös von S 595.000,-- erzielt. Zu einer Erhöhung ihres Anbotes bei der Versteigerung wäre sie aber nicht bereit gewesen. Der vom Versteigerungstermin ordnungsgemäß verständigte Beklagte hafte auf Grund schuldhafter Vertragsverletzung und habe wegen der ihm einsichtigen besonderen Bedeutung einer Verständigung des Klägers vom Versteigerungstermin sogar für grobes Verschulden einzustehen. Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Er gab zwar zu, die Verständigung des Klägers vom Versteigerungstermin versäumt zu haben, bestritt jedoch, daß ihm deshalb ein grobes Verschulden zur Last liege. Der Kläger könne daher den behaupteten Gewinnentgang nicht von ihm ersetzt verlangen. Darüber hinaus hätte die L M bei einer Beteiligung des Klägers an der Versteigerung wesentlich mehr für das Appartement Nr. 124 geboten, sodaß der Kläger den erhofften Gewinn aus der Differenz zwischen dem tatsächlichen Wert des Appartements Nr. 124

und dem Versteigerungserlös gar nicht hätte realisieren können. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt noch folgende Feststellungen:

Im Zwangsversteigerungsverfahren E 2012/80 des Bezirksgerichtes I wurde der Kläger vom Beklagten vertreten. Der Auftrag an den Beklagten lautete unter anderem, er solle den Kläger vom Termin verständigen, an welchem das Appartement Nr. 124 versteigert würde. Der Kläger beabsichtigte, das Appartement Nr. 124 bzw. die bezüglichen Liegenschaftsanteile zu ersteigern. Diese Liegenschaftsanteile waren mit derart hohen Vorpfandrechten belastet, daß es sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten klar war, eine Befriedigung der Forderung des Klägers aus dem Meistbot werde nicht möglich sein. Der Beklagte empfahl daher dem Kläger, um seinen Schaden gering zu halten, zu versuchen, ein oder mehrere Appartements günstig zu erwerben. Dem Beklagten wurden am 30. April 1981 die Versteigerungsedikte E 2010/79-43 für den 11. Juni 1981 und E 2008/80-38 für den 12. Juni 1981 zugestellt. Diese getrennt zugestellten Versteigerungsedikte wurden von der Kanzleileiterin des Beklagten entgegengenommen und dem Beklagten gemeinsam vorgelegt. Im Versteigerungsedikt für den 11. Juni 1981, 9.00 Uhr sind die Miteigentumsanteile an der EZ 319 KG C mit den Wohnungsnummern 20, 22, 24, 37, 39, 40, 42, 44, 46, 71, 73 ( im Beschluß des Berufungsgerichtes offenbar irrig: 72), 76, 78, 80, 82, 93, 95, 98, 100, 102, 107, 109, 116, 118, 120, 122, 127 und 129 angeführt. Im Versteigerungsedikt für den 12. Juni 1981, 9.00 Uhr sind die Miteigentumsanteile an der EZ 319 KG C mit den Wohnungsnummern 5, 7, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 55, 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69, 75, 77, 84, 89, 91, 96, 104, 111, 113, 124, 126 und 48 angeführt. Der Beklagte nahm irrtümlicherweise an, daß die im ersten Versteigerungsedikt für den 11. Juni 1981 angeführten Wohnungen auch noch teilweise am zweiten Tag versteigert würden, daß also im zweiten Versteigerungsedikt für den 12. Juni 1981 wiederum dieselben Wohnungen angeführt seien, und las daher das zweite Edikt nicht mehr genau durch. Er übersah dadurch, daß dort auch das Appartement Nr. 124 angeführt war. Da er auf Grund dieses Versehens der Meinung war, daß das Appartement Nr. 124 am 11. Juni und 12. Juni 1981 nicht versteigert würde, unterließ er es, den Kläger von den Versteigerungsterminen 11. Juni und 12. Juni 1981 zu verständigen. Dadurch erlangte der Kläger vom Versteigerungstermin keine Kenntnis. Die 37/9.499-Anteile an der EZ 319 KG C (H 25/124, Appartement Nr. 124), deren Schätzwert rechtskräftig mit S 153.357,-- festgesetzt worden war, wurden der Raiffeisen-Kredit für N O. P G um das Meistbot von S 175.000,-- zugeschlagen. Versuche des Klägers, von dieser das Appartement zu erwerben, blieben erfolglos.

Auch im Falle eines Mitbietens des Klägers bis zum Betrage von S 455.000,-- wäre infolge der hohen Vorpfandrechte für sein Pfandrecht keine Deckung gegeben gewesen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß dem Beklagten nur ein Versehen, keinesfalls aber ein grobes Verschulden zur Last liege. Gemäß § 1323 ABGB hafte er daher dem Beklagten nur für den Ersatz des positiven Schadens, nicht aber für entgangenen Gewinn. Die Unterscheidung zwischen positivem Schaden und entgangenem Gewinn sei danach zu treffen, ob der Beklagte bereits eine rechtlich gesicherte Position zum preisgünstigen Erwerb des Appartements Nr. 124 gehabt habe. Dies sei zu verneinen, weil der Kläger für den Fall einer Beteiligung am Versteigerungsverfahren nichts anderes habe erwarten können als beliebig andere Mitbieter. Er mache daher in Wahrheit keinen positiven Schaden, sondern entgangenen Gewinn geltend, der bei leichtem Verschulden des Schädigers nicht zu ersetzen sei. Dies führe zur Abweisung des Klagebegehrens, ohne daß die Höhe des geltend gemachten Schadens noch näher geprüft werden müsse.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers Folge, hob das Urteil auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach eingetretener Rechtskraft des Beschlusses fortzusetzen sei. Das Berufungsgericht führte zur Rechtsrüge des Klägers im wesentlichen aus:

Folge man den Klagsbehauptungen, dann hätte der Kläger das Appartement Nr. 124 am 12. Juni 1981 um S 125.000,-- (richtig wohl: S 175.000,--) ersteigern können und dadurch einen Gegenwert von S 453.300,-- erhalten. Dazu hätte es nach seinem Prozeßvorbringen nur eines Mitbietens in der öffentlichen Versteigerung bedurft. Damit sei eine objektiv vorhandene Gewinnmöglichkeit geltend gemacht worden, die lediglich deshalb nicht habe wahrgenommen werden können, weil eine Verständigung vom Versteigerungstermin unterblieben sei. Die Vernichtung einer derartigen Gewinnmöglichkeit sei entgegen der Rechtsmeinung des Erstrichters als positiver Schaden zu qualifizieren. Daß auch andere Interessenten die Möglichkeit gehabt hätten, sich an der Versteigerung zu beteiligen, stehe dieser Erwägung nicht entgegen, weil der Kläger für sich in Anspruch nehme, es wäre außer ihm kein anderer bereit gewesen, für das Appartement Nr. 124 S 175.000,-- zu bieten. Er behaupte also die Ausschließlichkeit seiner Gewinnchance. Es komme allerdings auf die Qualifikation des geltend gemachten Schadens gar nicht an. Es sei nämlich davon auszugehen, daß der Beklagte dem Kläger aus folgenden rechtlichen überlegungen auch entgangenen Gewinn zu ersetzen habe:

Der Kläger habe sich nach unstrittigen Verfahrensergebnissen unter anderem mit der Anfertigung und Montage von Alu-Holzschiebetüren für größere Bauvorhaben befaßt. Er sei damit einem Bautischler vergleichbar, der Türen und Fenster für Hochbauten nicht nur anfertige, sondern auch liefere und einsetze. Ein derartiger Bauhandwerker sei Kaufmann im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 1 HGB. Gemäß § 344 Abs. 1 HGB gehörten im Zweifel die von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte zum Betrieb seines Handelsgewerbes. Rechtsgeschäfte eines Kaufmannes seien daher schon dann Handelsgeschäfte, wenn sie mit seinem Handelsgewerbe in irgend einem, wenn auch nur entferntem Zusammenhang stünden. Die Beziehung könne locker sein. Schon ein mittelbarer Zusammenhang genüge, solange das Geschäft nur irgendwie dem Interesse des Handelsgewerbes, der Erhaltung seiner Substanz oder der Erzielung von Gewinn diene. Ein Handelsgeschäft liege daher auch dann vor, wenn ein Kaufmann, um Forderungen zu retten, branchenfremde Geschäfte tätigen müsse oder sein Unternehmen als letzten Akt der gewerblichen Tätigkeit veräußere. Alle im Zusammenhang mit der Eintreibung von Geschäftsforderungen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte gehörten daher im Zweifel zum Betrieb seines Handelsgewerbes. Auf den Willen des Geschäftsinhabers komme es nicht an. Damit sei das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen als Handelsgeschäft im Sinne des § 343 HGB zu qualifizieren. Es unterliege grundsätzlich den Sondervorschriften über Handelsgeschäfte, die gemäß § 345 HGB für beide Teile auch dann gleichmäßig zur Anwendung kämen, wenn nur auf einer Seite ein Kaufmann beteiligt sei. Ausnahmen von dieser Regel müßten im Gesetz ausdrücklich angeführt sein. Eine hier relevante Sondervorschrift für Handelsgeschäfte enthalte Art. 8 Nr. 2 4. EVHGB, der besage, daß der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn umfasse. Eine Einschränkung, daß diese Vorschrift nur für beiderseitige Handelsgeschäfte zu gelten habe, sei im Gesetz nicht enthalten, wenngleich es nicht an rechtspolitischen Forderungen fehle, die gegenüber dem bürgerlichen Recht strengere schadenersatzrechtliche Regelung nur auf jenen Teil anzuwenden, auf dessen Seite das Geschäft ein Handelsgeschäft sei. Die geltende Gesetzeslage ermögliche es, bei jeder schuldhaften Nichterfüllung eines auch einseitigen Handelsgeschäftes den Ersatz entgangenen Gewinnes zu fordern. Demnach sei es verfehlt gewesen, das Klagebegehren deshalb abzuweisen, weil der Beklagte leicht fahrlässig gehandelt habe und nur auf den Ersatz positiven Schadens in Anspruch genommen werden könne. Die Unterlassung von Beweisaufnahmen zur Höhe des geltend gemachten Schadenersatzanspruches stelle einen sekundären Verfahrensmangel dar, der zur Aufhebung des angefochtenen Urteiles zwinge. Das Erstgericht werde den tatsächlichen Wert des Appartements Nr. 124 zu erheben haben und sich auch mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die L Q tatsächlich nicht mehr als S 175.000,-- für dieses Appartement geboten hätte.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, 'den Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung im Sinne des Ersturteiles aufzutragen oder aber in der Sache selbst auf Klagsabweisung zu erkennen'. Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Das Rekursgericht hat den Ausspruch gemäß § 519 Abs. 1 Z 3 ZPO gesetzt, weil es der Auffassung war, daß die Abgrenzung zwischen positivem Schaden und entgangenem Gewinn im konkreten Fall, aber auch darüber hinaus Schwierigkeiten bereite, es an einer höchstgerichtlichen Judikatur zur rechtlichen Einordnung eines dem Anwalt von einem Kaufmann erteilten Auftrages zur Einbringung von Geschäftsforderungen und zur Frage der Anwendbarkeit des Art. 8 Nr. 2 der 4. EVHGB auf einseitige Handelsgeschäfte zum Nachteil des Nichtkaufmannes fehle.

Bei den vom Berufungsgericht zur Begründung des Rechtskraftvorbehaltes genannten Rechtsfragen handelt es sich nur zum Teil um erhebliche im Sinne des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO. So bedarf es im vorliegenden Fall keiner Abgrenzung zwischen positivem Schaden und entgangenem Gewinn, weil - wie noch zu zeigen sein wird - Art. 8 Nr. 2 der 4. EVHGB zur Anwendung zu kommen hat, woraus sich aber ergibt, daß auch entgangener Gewinn zu ersetzen ist. Von der Abgrenzung zwischen positivem Schaden und entgangenem Gewinn hängt daher die Entscheidung nicht ab, weshalb diese Frage keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO darstellen kann.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes ist auch die Frage, ob die Betrauung eines Rechtsanwaltes mit der Vertretung in Betriebsangelegenheiten des Kaufmannes ein Handelsgeschäft darstelle, vom Obersten Gerichtshof schon in der Entscheidung SZ 22/44 positiv entschieden worden, welche Ansicht mit der in zahlreichen Entscheidungen vertretenen Meinung übereinstimmt, nach der zum Begriff des Handelsgeschäftes lediglich notwendig ist, daß das Geschäft mit dem Betrieb in irgendeinem Zusammenhang steht, solange es nur irgendwie dem Interesse des Handelsgewerbes, der Erhaltung der Substanz oder der Erzielung von Gewinn dient (HS 9.233; 1 Ob 726/79; 7 Ob 662,663/81). Die Frage, ob im vorliegenden Fall die Betrauung des Beklagten durch den Kläger mit der Vertretung im Zwangsversteigerungsverfahren und der Auftrag zur Verständigung vom Versteigerungstermin auf Seite des Klägers ein Handelsgeschäft darstellt, ist zufolge § 344 HGB zu bejahen, wonach die von einem Kaufmann - das Vorliegen dieser Voraussetzung wird noch behandelt werden - vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig gelten. Die Zugehörigkeit zum Handelsgewerbe wird also vermutet, soweit sie gemäß § 343 HGB möglich ist und der Sachverhalt nicht entgegensteht (Großkommentar HGB 3 , III/1, S 11, Anm. 5 zu § 344). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die dieser Frage offenbar zuzuordnenden Ausführungen des Beklagten, wonach jede Grundlage im österreichischen Recht dafür fehle, daß bei einer Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch einen Klienten ein 'Quasiverhältnis wie zwischen Handelsleuten entstehen könnte' und wonach die Tätigkeit eines Anwaltes nicht als Handelsgeschäft zu qualifizieren sei, übersehen, daß es auch einseitige Handelsgeschäfte gibt und vom Berufungsgericht der Beklagte nicht als Kaufmann und seine Geschäfte nicht als Handelsgeschäfte beurteilt wurden. Gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, wonach der Kläger Kaufmann im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 1 HGB sei, bringt der Beklagte nichts vor. Die Auffassung, daß Bauhandwerker wie zum Beispiel Bautischler, Kaufleute im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 1 HGB sind, wurde außer in der vom Berufungsgericht zitierten Lehre und Rechtsprechung auch in SZ 53/164 und von Gierke-Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht 9 I, 122, und Capelle-Canaris, Handelsrecht 19 , 14, vertreten.

Was die Frage der Anwendbarkeit des Art. 8 Nr. 2 der 4. EVHGB auf einseitige Handelsgeschäfte zum Nachteil des Nichtkaufmannes betrifft, hat der Oberste Gerichtshof die Anwendbarkeit in veröffentlichten Entscheidungen noch nicht ausdrücklich ausgesprochen, wohl aber in der Entscheidung SZ 48/8 angenommen. Ausdrücklich ausgesprochen wurde diese Auffassung in den nicht veröffentlichten Entscheidungen 5 Ob 655/76 und 8 Ob 565/82. Von dieser Auffassung abzugehen, besteht kein Anlaß, weil gemäß § 345 HGB die Vorschriften über Handelsgeschäfte für beide Teile gleichmäßig zur Anwendung zu kommen haben, soweit sich aus den Vorschriften nicht etwas anderes ergibt, dies aber bei Art. 8 Nr. 2 der 4. EVHGB nicht der Fall ist. Rechtspolitische Bedenken gegen die gesetzliche Regelung (vgl. Hämmerle-Wünsch 3 III, 52 und Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht 2 I, 35 FN 127) vermögen nichts daran zu ändern, daß das bestehende Gesetz anzuwenden ist. Geht man aber davon aus, daß wegen der Kaufmannseigenschaft die Beauftragung des Beklagten durch den Kläger, zur Hereinbringung der betrieblichen Forderungen die Zwangsversteigerung zu betreiben und ihn vom Versteigerungstermin zu verständigen, auf seiten des Klägers gemäß § 344 HGB ein Handelsgeschäft darstellt und berücksichtigt man, daß auch bei einseitigen Handelsgeschäften Art. 8 Nr. 2 der 4. EVHGB anzuwenden ist, dann kommt es entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht darauf an, ob die Gewinnchance ein selbständiges Vermögensgut im Sinne eines positiven Schadens darstellte, sondern darauf, ob überhaupt eine Gewinnchance vorhanden war und ob ein aus dieser Gewinnchance zu erlangender Gewinn ersatzfähig ist. Bezüglich der ersteren Frage hat das Berufungsgericht auf die Behauptungen des Klägers verwiesen und weitere Erhebungen aufgetragen. Daß die diesem Ergänzungsauftrag zugrundeliegende Rechtsansicht unrichtig wäre, behauptet auch der Beklagte nicht, weshalb sich diesbezüglich Erörterungen erübrigen. Zur Frage der Ersatzfähigkeit des geltend gemachten Schadens ist aber im Hinblick auf die Entscheidung SZ 18/211, in welcher die Auffassung vertreten wurde, die im Zwangsversteigerungsverfahren gebotene Möglichkeit, die zu versteigernde Liegenschaft um einen geringeren Preis als den wahren Wert zu erstehen, stelle keine Gewinnchance (keinen Gewinn) dar, deren (dessen) Vereitelung schadenersatzpflichtig mache, Stellung zu nehmen. Diese Auffassung wurde damit begründet, daß es gegen die Absicht des Gesetzes sei, wenn Liegenschaften unter ihrem wahren Wert ersteigert würden, und daß gegen die Absicht des Gesetzes erzielte Gewinne nicht unter den Begriff des entgangenen Gewinnes im Sinne des § 1293 ABGB fielen. Die in der Entscheidung SZ 18/211 vertretene Auffassung kann nicht aufrecht erhalten werden. Einerseits ist auch ein gegen die Absicht eines Gesetzes erzielter Gewinn begrifflich als Gewinn anzusehen und andererseits genügt zur Ablehnung des Ersatzes eines entgangenen Gewinnes noch nicht, daß die Gewinnerzielung nicht in der Richtung der Absicht des Gesetzes gelegen war. Nicht ersatzfähig ist ein Gewinn erst, wenn ihn der Geschädigte in gesetzlich erlaubter Weise nicht hätte erzielen können. Nur in einem solchen Fall käme es nämlich dazu, daß auf dem Umweg des Schadenersatzes ein Vorteil erlangt würde, den ein Gesetz verboten hat (vgl. Münchener Kommentar, RdNr 4 zu § 252; R, BGB 12 Rdn. 4 zu § 252; Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 12 zu § 1293; NJW 1980, 775). Davon, daß ein vom Gesetz verbotener Erfolg oder Gewinn erreicht würde, wenn ein Bieter bei der Zwangsversteigerung die versteigerte Sache unter ihrem wahren Wert zugeschlagen erhält, kann aber keine Rede sein.

Auf Grund dieser Erwägungen war dem Aufhebungsbeschluß und der Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht, das mit den Parteien die für den behaupteten Schaden maßgeblichen Umstände zu erörtern und sodann die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben wird, nicht entgegenzutreten und dem Rekurs der Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht beruht auf § 52 ZPO.