TE OGH 1985/6/13 12Os87/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.Juni 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Rechberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Alexander A wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23.Jänner 1985, GZ. 1 d Vr 5154/83-233, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde zum rechtskräftigen Schuldspruch des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 2.Februar 1984, GZ. 1 d Vr 5154/83-164, und gemäß §§ 31, 40 StGB. zum Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19.August 1983, GZ. 1 d E Vr 6965/83-17, eine Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 20 Monaten verhängt. Von einem weiteren Anklagepunkt erfolgte ein Freispruch, der in Rechtskraft erwachsen ist.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten mit einer auf § 281 Abs. 1 Z. 1, 4 und 11 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Strafausspruch mit Berufung angefochten.

Mit den beiden erstgenannten Nichtigkeitsgründen rügt der Angeklagte, daß über seinen fristgerecht vor der Hauptverhandlung gegen den Vorsitzenden des Schöffensenates Dr. Friedrich B gestellten Ablehnungsantrag wegen Befangenheit des Vorsitzenden nicht durch den zuständigen Präsidenten des Landesgerichtes für Strafsachen Wien entschieden wurde, sein Ablehnungsantrag sei vielmehr erst in der Hauptverhandlung vom Schöffensenat abgelehnt worden.

Der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs. 1 Z. 1 StPO. ist nur gegeben, wenn ein ausgeschlossener Richter (§§ 67, 68 StPO.) an der Entscheidung beteiligt war. Die Teilnahme eines ausgeschlossenen Richters wird aber gar nicht behauptet. Aber auch der hilfsweise geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO. ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil der Angeklagte den rechtzeitig gefaßten Beschluß des Präsidenten des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22.Jänner 1985, mit dem über seinen Ablehnungsantrag vom 21.Jänner 1985 (mit dem er seinen am 10.Jänner 1985 gestellten Antrag wiederholt hat, ON. 228 und 236) gemäß § 74 StPO. entschieden wurde, übergeht. Dieser Beschluß wurde am selben Tag abgefertigt und an den Angeklagten zugestellt.

Der Tag der Zustellung geht allerdings aus dem Akt nicht hervor, ist aber für diese Entscheidung ohne Bedeutung. über seinen in der Hauptverhandlung neuerlich wiederholten Ablehnungsantrag hat der hiezu zuständige Senat gemäß § 238 StPO. entschieden. Mit dem Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. macht der Angeklagte geltend, daß das Schöffengericht trotz Vorliegens der zeitlichen Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung die Bestimmung des § 265 StPO. unbeachtet gelassen habe. Mit diesem Vorbringen macht der Beschwerdeführer aber gar keine Überschreitung der Strafbefugnis (§ 281 Abs. 1 Z. 11 StPO.) geltend. Die zur Gänze nicht dem Gesetz gemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher bereits in einer nichtöffentlichen Beratung nach § 285 d Abs. 1 Z. 1 StPO. in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO. sofort zurückzuweisen. Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten waren die Akten in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs. 6 StPO. dem Oberlandesgericht Wien zuzuleiten.