TE OGH 1985/6/18 5Ob552/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B für Steiermark, Kärnten und Burgenland, Graz, Grieskai 58, vertreten durch Dr. Gerald Kleinschuster und Dr. Hans Günther Medwed, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei C Steiermark, Graz, Grieskai 58, vertreten durch Dr. Rudolf Griss und Dr. Gunter Griss, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 15.831,41 samt Anhang infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz als Berufungsgerichtes vom 21. März 1985, GZ 3 R 60/85-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 3. Dezember 1984, GZ 5 C 341/84- 6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird 1.) teilweise dahin abgeändert, daß die Klageabweisung durch das Erstgericht in Ansehung eines Betrages von S 4.666,69 samt 4 %

Zinsen seit 9. August 1984 wiederhergestellt wird;

2.) im übrigen ebenso wie das Ersturteil in Ansehung der Abweisung des weiteren Betrages von S 11.164,72 samt 4 % Zinsen seit 9. August 1984 und der Kostenentscheidung aufgehoben.

Die Rechtssache wird im Umfang der Aufhebung zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gleich Verfahrenskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen haben wird.

Entscheidungsgründe:

Mit Mietvertrag vom 1. März 1973 hat der Beklagte das gesamte erste Stockwerk und vier ebenerdig gelegene Kellerräume im Haus der Klägerin in Graz, Grieskai 58 zu Geschäftszwecken gemietet. Als Hauptmietzins wurde für die Zeit zwischen dem 1. März 1973 und dem 31. Dezember 1977 ein wertgesicherter Betrag von monatlich S 4.000,-

-, ab dem 1. Jänner 1978 ein solcher von monatlich S 5.000,-- vereinbart. Außerdem hat der Beklagte die auf das Mietobjekt anteilsmäßig entfallenden öffentlichen Abgaben und Betriebskosten (Betriebskostenanteil: 50 %) sowie 'die Hausbesorgergebühren' zu zahlen. Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Tragung der vom Hauptmietzins zu entrichtenden Umsatzsteuer wurde nicht getroffen. Der gegenständliche Mietvertrag unterlag den Bestimmungen des Mietengesetzes und unterliegt nunmehr den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes. Im Herbst 1983 begehrte die Klägerin vom Beklagten erstmals die Zahlung der vom Mietzins zu entrichtenden Umsatzsteuer, welches Begehren der Beklagte ablehnte. Mit der am 20. August 1984 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrages von S 15.831,41 samt 4 % Zinsen seit 9. August 1984. Sie brachte vor, sie sei gemäß § 15 Abs 2 MRG berechtigt, gegen Entlastung der Aufwendungen um die darauf entfallenden Vorsteuerbeträge vom Beklagten die Umsatzsteuer vom gesamten Mietzins zu verlangen. Diese Umsatzsteuer errechne sich für die Zeit von September 1983 bis Dezember 1983 mit S 4.666,69 und für die Zeit von Jänner 1984 bis August 1984 mit S 11.164,72.

Der Beklagte stellte die Klageforderung der Höhe nach außer Streit, bestritt diese aber dem Grunde nach. Er beantragte Klageabweisung und wendete ein: Da über die Bezahlung einer Umsatzsteuer nichts vereinbart worden sei (obgleich eine solche Vereinbarung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zulässig gewesen wäre), handle es sich bei dem frei vereinbarten Mietzins um einen Brutto-Pauschalmietzins, der auch die Umsatzsteuer enthalte. Die Aufhebung des Art. XII Z 2 EGUStG durch § 58 Abs 3 Z 4 MRG führe nicht zur vollen Anwendbarkeit des § 15 Abs 2 MRG auf das gegenständliche Mietverhältnis. überdies sei der Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht vorsteuerabzugsberechtigt. Die Klägerin replizierte, daß § 15 Abs 2 MRG, der ohne Rücksicht darauf gelte, ob die überwälzung der Umsatzsteuer im Mietvertrag vereinbart worden sei oder nicht und ob der Mieter vorsteuerabzugsberechtgt sei oder nicht, auf das gegenständliche Mietverhältnis uneingeschränkt anzuwenden sei. Daß die Bezahlung der Umsatzsteuer erstmals im Herbst 1983 begehrt worden sei, könne höchstens für die Zeit vom 1. Jänner 1982 bis zum 31. August 1983 von Bedeutung sein, nicht aber zur Annahme eines stillschweigenden Verzichtes auf die überwälzung der Umsatzsteuer auf den Beklagten für die Zukunft führen.

Das Erstgericht wies die Klage aus nachstehenden rechtlichen Erwägungen ab:

Der gegenständliche Mietvertrag sei nach dem Inkrafttreten des Umsatzsteuergesetzes 1972 abgeschlossen worden. Die Höhe des Hauptmietzinses sei gemäß § 16 Abs 2 MG frei vereinbart worden, die Klägerin hätte daher die Umsatzsteuer auf den Beklagten überwälzen können. Da dies nicht geschehen sei, seien die Parteien von einem Bruttomietzins, also von einem die Umsatzsteuer enthaltenden Mietzins, ausgegangen. Daraus folge, daß die nunmehrige Geltendmachung der Umsatzsteuer vom Hauptmietzins nicht gedeckt sei, auch wenn § 15 Abs 2 MRG dies vorsehe. § 43 Abs 1 MRG in Verbindung mit § 15 Abs 2 MRG könne nicht durchgreifen, weil eine nunmehrige Verrechnung der Umsatzsteuer der Vereinbarung widersprechen würde. Die Verrechnung der Umsatzsteuer würde den Mietzins erhöhen, ohne daß diese Erhöhung - im Gegensatz zur früheren Regelung des Umsatzsteuergesetzes - vereinbart gewesen wäre.

Das Berufungsgericht erkannte im Sinne der Klage und sprach aus, daß die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Es führte aus:

Streitentscheidend sei die Frage, ob die Möglichkeit der überwälzung der Umsatzsteuer im Sinne des § 15 Abs 2 MRG auch bei Mietverhältnissen bestehe, bei denen die überwälzung bereits im Sinne des Art. XII Z 2 Satz 2 EGUStG zulässig gewesen wäre, aber nicht vereinbart worden sei. Der Oberste Gerichtshof habe zwar in seiner Entscheidung vom 23. März 1983, 1 Ob 835/82

(MietSlg. 35.161), ausgesprochen, daß der in einem solchen Fall vereinbarte Mietzins ein 'Bruttopreis' sei, der auch die Umsatzsteuer enthalte, doch sei es zweifelhaft, ob diese Rechtsansicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden könne. Während der genannten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes eine Vereinbarung über die Höhe des 'Mietzinses' zugrunde gelegen sei, gehe es hier um eine Vereinbarung über den 'Hauptmietzins'. Zudem sei der Oberste Gerichtshof in der genannten Entscheidung davon ausgegangen, daß der Mietvertrag nicht in den Anwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes falle, was im vorliegenden Falle jedoch zutreffe. Für die Anrechnung der Umsatzsteuer räume § 15 Abs 2 MRG dem Vermieter das Wahlrecht zwischen der überwälzung auf den Mieter und der Vorsteuerentlastung einerseits und der Selbsttragung durch den Vermieter ohne Vorsteuerentlastung andererseits ein (Würth in Rummel, ABGB, Rdz 3 zu § 15 MRG). Der im Zusammenhang mit § 43 Abs 1 MRG entwickelte Grundsatz, daß sich die Mietzinsbildung ohne jegliche zeitliche Beschränkung nach altem Recht, allerdings mit 1. Jänner 1982 versteinert, richte, stehe der Anwendung des § 15 Abs 2 MRG nicht im Wege, weil er sich auf den Hauptmietzins beziehe und nicht auf eine Absicht des Gesetzgebers hinweise, damit auch die Frage der Umsatzsteuerüberwälzung zu regeln. Es lasse sich die Ansicht vertreten, daß § 15 Abs 2 MRG zwingendes Recht sei. Käme es allein auf die Vereinbarung der Vertragsteile über die Höhe des Mietzinses an, so wäre das Recht eines späteren 'Systemwechsels' auch bei Neuverträgen ab 1. Jänner 1982, bei denen sich die Frage des § 43 Abs 1 MRG nicht stelle, ausgeschlossen. Darüber hinaus könnten sich in einem Falle Schwierigkeiten ergeben, in dem der Vermieter im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses - etwa wegen zu geringen Umsatzes - nicht umsatzsteuerpflichtig sei, es aber in der Folge werde. Nach den Grundsätzen des Vertragsrechtes könnte eine den Vermieter treffende Kostenerhöhung dann keineswegs auf den Mieter überwälzt werden. Im Gegensatz zur Frage der zivilrechtlichen Auswirkungen der Umsatzsteuergesetzgebung auf andere Rechtsgeschäfte sehe § 15 Abs 2 MRG nun ausdrücklich vor, daß im Falle der Anrechnung der Umsatzsteuer der Vermieter alle Aufwendungen, die er dem Mieter auf- oder verrechne, um die darauf entfallenden Vorsteuerbeträge zu entlasten habe. Damit trete von Gesetzes wegen ohnehin eine gewisse Kompensation der den Mieter treffenden Zusatzbelastung ein. Auch diese Regelung weise eher auf die Zulässigkeit einer nachträglichen überwälzung der Umsatzsteuer hin. Dabei komme es aber nicht darauf an, ob der Mieter seinerseits vorsteuerabzugsberechtigt wäre.

Bei Abwägung dieser Gesichtspunkte gelange das Berufungsgericht zum Ergebnis, daß die überwälzung der Umsatzsteuer im Sinne des § 15 Abs 2 MRG auch bei Mietverhältnissen statthaft sei, bei denen die überwälzung bereits im Sinne des Art. XII Z 2 Satz 2 EGUStG zulässig gewesen wäre, aber nicht vereinbart worden sei. Da es sich hier bei dem am 1. März 1973 abgeschlossenen Mietvertrag um einen solchen Fall handle und die Klageforderung der Höhe nach außer Streit stehe, sei in Stattgebung der Berufung der Klägerin das Urteil des Erstgerichtes in Klagestattgebung abzuändern gewesen. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO seien schon im Hinblick auf die Abweichung der berufungsgerichtlichen Entscheidung von der zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes gegeben.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf den Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 in Verbindung mit Abs 2 ZPO gestützte Revision des Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteils.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Sinne des Ausspruches des Berufungsgerichtes zulässig; sie ist auch im Sinne der nachstehenden Ausführungen berechtigt.

In der vom Berufungsgericht genannten Entscheidung MietSlg. 35.161 hatte der Oberste Gerichtshof einen Mietvertrag zu beurteilen, der in einem Zeitpunkt abgeschlossen worden war, in dem die Besteuerung der Umsätze aus Vermietung und Verpachtung bereits normiert (§§ 1, 10 Abs 2 Z 5 UStG 1972) und die gesonderte Ausweisung der Umsatzsteuer im Mietvertrag für Mietverträge seiner Art zulässig war (Art. XII Z 2 EGUStG); in diesem Mietvertrag war als Mietzins (= Hauptmietzins) ein wertgesicherter Betrag von S 5.000,-- monatlich zuzüglich Betriebskosten vereinbart worden.

Davon ausgehend, daß der Vermieter schon bei Abschluß des Mietvertrages berechtigt gewesen wäre, vom Mieter die vom Mietzins zu entrichtende Umsatzsteuer zu verlangen, also die Umsatzsteuer offen auf den Mieter zu überwälzen, daß eine solche überwälzung aber nicht vereinbart worden sei, gelangte der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung unter Berufung insbesondere auf die Entscheidung SZ 48/30 (der seither in ständiger Rechtsprechung gefolgt wird) zu dem Ergebnis, daß der von den Streitteilen vereinbarte Mietzins ein 'Bruttopreis' sei, der auch die Umsatzsteuer enthalte. Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall: Auch hier vereinbarten die Streitteile in einem Zeitpunkt, in dem die Besteuerung der Umsätze aus Vermietung und Verpachtung bereits normiert und die gesonderte Ausweisung der Umsatzsteuer im Mietvertrag für Mietverträge von der Art des hier geschlossenen zulässig war, als Hauptmietzins einen wertgesicherten Betrag von zunächst S 4.000,-- und ab 1. Jänner 1978 S 5.000,-- monatlich zuzüglich (anteilsmäßiger) Betriebskosten (sowie öffentlicher Abgaben und 'Haubesorgergebühren'); auch hier wurde eine offene überwälzung der vom Vermieter vom Mietzins zu entrichtenden Umsatzsteuer auf den Mieter, obgleich zulässig, nicht vereinbart. Daraus folgt, daß der von den Streitteilen vereinbarte Mietzins gleichfalls als 'Bruttopreis' anzusehen ist, der die Umsatzsteuer enthält, zumal (ebenso wie in dem der Entscheidung MietSlg. 35.161 zugrundeliegenden Fall) bereits aus der Höhe des vereinbarten Hauptmietzinses hervorgeht, daß die jährlichen Umsätze der Klägerin die S 40.000,--Grenze des § 21 Abs 6 UStG 1972 übersteigen. Der Umstand, daß der Mietvertrag, den die Entscheidung MietSlg. 35.161 zu beurteilen hatte, nicht in den Anwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes fiel, daß der hier zu beurteilende Mietvertrag hingegen sehr wohl vom Anwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes erfaßt wird, ist für diese Frage ohne Bedeutung. Zwischen dem der Entscheidung MietSlg. 35.161 zugrundeliegenden Fall und vom vorliegenden Fall besteht jedoch auch der Unterschied, daß im erstgenannten Fall 8 % Umsatzsteuer vom Mietzins ausschließlich für einen Zeitraum begehrt wurden, in dem der Umsatzsteuersatz seit Vertragsabschluß gleichgeblieben war, während hier von der Klage auch ein Zeitraum umfaßt wird, für den der Umsatzsteuersatz nicht wie im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 8 %, sondern auf Grund des Bundesgesetzes vom 29. November 1983, BGBl. 587, 10 % beträgt, nämlich der Zeitraum vom 1. Jänner 1984 bis zum 31. August 1984 (vgl. Kranich-Siegl-Waba, Mehrwertsteuer-Handbuch 4 , 233, Anm. 2 zu § 10 UStG). Dieser Unterschied führt dazu, daß das Umsatzsteuerersatzbegehren der Klägerin zwar für den Zeitraum September 1983 bis Dezember 1983 zur Gänze nicht berechtigt ist, aber für den Zeitraum Jänner 1984 bis August 1984 insoweit gemäß § 15 Abs 2 MRG in Verbindung mit § 43 Abs 1 MRG berechtigt ist, als der Umsatzsteuersatz seit dem Mietvertragsabschluß erhöht wurde; die Klägerin ist auf Grund der genannten gesetzlichen Bestimmungen - mit anderen Worten - berechtigt, vom Beklagten ab 1. Jänner 1984 (unter gleichzeitiger Entlastung aller Aufwendungen, die sie dem Beklagten auf- oder verrechnet, um die darauf entfallenden Vorsteuerbeträge) 10 % Umsatzsteuer vom Mietzins zu begehren, wobei dieser Mietzins vorerst durch Herausrechnung der im vereinbarten Mietzins enthaltenen Umsatzsteuer zu ermitteln ist (vgl. Kranich-Siegl-Waba, Mehrwertsteuer-Handbuch 4 , 127 f., Anm. 19 zu § 4 UStG sowie 685 ff., Anm. zu Art. XII Z 2 EGUStG bzw. Kommentar zur Mehrwertsteuer, Rdz 7, 8, 10 und 10 a zu § 4 UStG; die von den genannten Autoren zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 1 Ob 39/75 wurde unter anderem in SZ 48/30, die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 362, 417/75 unter anderem in MietSlg. XXVII/2 veröffentlicht).

Die Auffassung, daß der vom Vermieter (bei Geltung des Umsatzsteuergesetzes 1972 und Fehlen eines überwälzungsverbotes) geforderte Mietzins, falls nicht etwas anderes vereinbart ist (oder sich nicht ein abweichender Handelsbrauch in bestimmten Branchen entwickelt hat), als 'Bruttopreis' anzusehen ist, also die Umsatzsteuer enthält, schließt es nicht aus, daß der Vermieter - etwa deshalb, weil er im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses wegen zu geringer Umsätze nicht umsatzsteuerpflichtig ist, oder aus anderen Gründen - mit dem Mieter zunächst einen Nettomietzins vereinbart und erst später von seinem gesetzlichen überwälzungsrecht (Art. XII Z 2 EGUStG, § 15 Abs 2 MRG) Gebrauch macht (vgl. Würth in Rummel, ABGB, Rdz 3 zu § 15 MRG).

Es war daher der Revision Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 52 ZPO.