TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/22 2002/12/0242

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des P in S, vertreten durch Dr. Hermann Heller, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Marokkanergasse 21/1/11, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 9. Oktober 2001, Zl. 421.058/2-2.1/01, betreffend Gefahrenzulage nach § 19b des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Fachoberinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er wurde (soweit im Beschwerdefall von Bedeutung) jedenfalls bis zum Jahr 2002 als Prüfwart (I. Kl.) im Bereich der Fliegerwerft 2 verwendet.

Über Antrag der Dienststelle des Beschwerdeführers sprach das Kommando der Fliegerdivision als Dienstbehörde erster Instanz - wie in der Folge im Einzelnen dargestellt - zunächst ausschließlich über die dem Beschwerdeführer gebührende "Bodendienstzulage" (Anmerkung: diese umfasst die drei pauschalierten Komponenten: 1.) Aufwandsentschädigung nach § 20 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 2 GehG, 2.) Erschwerniszulage nach § 19a in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG, und 3.) Mehrleistungsvergütung nach § 18 GehG), nicht aber über die Gefahrenzulage ab. Aus den vorgelegten Persis-Ausdrucken ergibt sich, dass der Beschwerdeführer (vor Erlassung des ihn betreffenden angefochtenen Bescheides) keine Gefahrenzulage bezogen hat. Derartiges hat er auch weder im Verwaltungsverfahren noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren behauptet.

Mit Bescheid vom 2. März 1993 sprach das Kommando der Fliegerdivision als Dienstbehörde erster Instanz aus, dass dem Beschwerdeführer eine Bodendienstzulage - aufgeschlüsselt nach ihren oben dargestellten drei Komponenten - mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1993 gebühre.

Dagegen brachte der Beschwerdeführer am 15. April 1993 in einem als "Berufung" bezeichneten Schriftsatz vor, die Zuerkennung der pauschalierten Aufwandsentschädigung, der pauschalierten Erschwerniszulage und der pauschalierten Mehrleistungszulage sei unvollständig. Auf Grund seiner Tätigkeit im Rahmen der Systemwartung "System S-35-OE" und der technischen Unterstützung in der Komponentenwerkstatt Bordausrüstung - Elektrik trete eine erhöhte Gefahr durch Anliegen von Spannungen von mehr als 50 V bei der Fehlersuche und Instandsetzung der geöffneten El.-Anlagen und Umlaufteile auf. Ihm gebühre daher darüber hinaus nach einem näher bezeichneten Erlass auch eine pauschalierte Gefahrenzulage im Ausmaß von monatlich 5 % von V/2 gemäß § 19b in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG. "Weiters" beantrage er die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Erlassung eines neuerlichen Bescheides, mit dem seinem Berufungsvorbringen Rechnung getragen werde. Der Schlusssatz dieser Eingabe lautet:

"Ich beantrage daher die zusätzliche Berücksichtigung der pauschalierten Gefahrenzulage im Ausmaß von monatlich 5,00 v.H.

von V/2."

     Darüber erließ die Dienstbehörde erster Instanz am

28. Juli 1993 folgenden

     "BESCHEID

     Zu Ihrem Ansuchen vom 15. April 1993 wird festgestellt, dass

ein Anspruch auf eine pauschalierte Gefahrenzulage gemäß § 19b GG 1956, in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GG 1956, in der derzeit gültigen Fassung, für Ihre Tätigkeit im militärluftfahrttechnischen Dienst auf dem Arbeitsplatz ... bei der FlWft 2, nicht gebührt."

In der Begründung wird ausgeführt, die Voraussetzung für die Bemessung einer pauschalierten Gefahrenzulage sei eine Tätigkeit, bei der eine Person so häufig einer besonderen Gefahr für Gesundheit und Leben ausgesetzt sei, dass die Feststellung von Durchschnittswerten möglich sei. Der Beschwerdeführer sei auf seinem Arbeitsplatz überwiegend mit der Bearbeitung von Umlaufteilen für das Luftfahrzeug S35OE befasst. Diese Tätigkeit sei nach den Bestimmungen "des OHB Kapitel 1.3.4.1 nicht als Luftfahrzeugsystemwartung zu sehen". Die Bemessung der Nebengebühr in der Fliegerwerft sei nur für Bedienstete in der Systemwartung möglich. Der Beschwerdeführer sei daher von der pauschalierten Nebengebühr, die als Gruppenpauschale für bestimmte (näher dargestellte) andere Personengruppen geschaffen worden sei, ausgeschlossen. Dies gelte umso mehr, weil bei der Bearbeitung der Umlaufteile nicht dieselben Gefahren aufträten wie bei der Arbeit am Gesamtsystem.

Der Bescheid vom 28. Juli 1993 ist nicht als Berufungsvorentscheidung gekennzeichnet und enthält die für erstinstanzliche Bescheide zur Anwendung kommende Rechtsmittelbelehrung.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 30. August 1993 Berufung. Er stellte die von ihm zu verrichtenden Arbeiten und die daraus folgenden besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben dar und vertrat davon ausgehend die Ansicht, dass eine absolute Trennung zwischen Systemwartung und "UT-Wartung" nicht durchführbar sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 9. Oktober 2001 wies die belangte Behörde die gegen den Bescheid vom 28. Juli 1993 erhobene Berufung des Beschwerdeführers ab.

Nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens führte die belangte Behörde aus, bei der Systemwartung erfolge die Tätigkeit unmittelbar am Luftfahrzeug. Hingegen werde bei der Umlaufteilewartung jeweils die technische Bearbeitung an den ausgebauten Einzelteilen vollzogen. Keinesfalls zählten die Tätigkeiten am Arbeitsplatz des Beschwerdeführers, wobei er ausgebaute Bestandteile des Systems bearbeite, zur Systemwartung am Luftfahrzeug. Da eine besondere Gefährdung für Gesundheit und Leben nur dann vorliege, wenn die Arbeit unmittelbar am System S35OE erfolge, die Aufgabe des Beschwerdeführers jedoch vor allem in der Arbeit an der Zustandskontrolle von Umlaufteilen und der Beurteilung von Modifikationen von Umlaufteilen in der entsprechenden Werkstätte liege, sei eine besondere Gefährdung zu verneinen.

Durch die Sicherheitsmaßnahmen in den Umlaufteilewerkstätten könne eine besondere Gefährdung für Gesundheit und Leben nicht eintreten. Da der Beschwerdeführer ausschließlich in diesem Tätigkeitsbereich verwendet werde, sei der Bezug der pauschalierten Gefahrenzulage im Sinn der Bestimmungen des § 19b GehG ausgeschlossen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst die zu B 90/02 protokollierte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung jedoch mit Beschluss vom 11. Juni 2002 ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In seiner verbesserten Beschwerde macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Er beantragt dessen Aufhebung aus diesen Gründen.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass mit dem nicht angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. Oktober 2002 festgestellt wurde, dass dem Beschwerdeführer (ab 1. Jänner 2000) "pro Tag von gefährdenden Tätigkeiten, die im militärluftfahrttechnischen Dienst am Lfz S35OE und deren Teilen ausgeübt werden, eine Gefahrenzulage in der Höhe von 0,25 v.H. des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung gebührt"; die Summe der Tagessätze dürfe in einem Kalendermonat 5 % des vorgenannten Gehalts jedoch nicht übersteigen. Eine Klaglosstellung ist hiedurch schon im Hinblick auf den abweichenden Entscheidungszeitraum gegenüber dem angefochtenen Bescheid nicht eingetreten.

§ 15 GehG idF der 24. GehG-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972,

lautet auszugsweise:

"Nebengebühren

§ 15. (1) Nebengebühren sind

...

9. die Gefahrenzulage (§ 19b),

...

     (2) Die unter Abs. 1 Z. ... 8 bis 11 angeführten

Nebengebühren ... können pauschaliert werden, wenn die

Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr

begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die

Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist. ... Die

Festsetzung einheitlicher Pauschale für im Wesentlichen gleichartige Dienste ist zulässig. Bei pauschalierten Überstundenvergütungen ist zu bestimmen, welcher Teil der Vergütung den Überstundenzuschlag darstellt.

(3) Das Pauschale hat den ermittelten Durchschnittswerten unter Bedachtnahme auf Abs. 5 angemessen zu sein und ist

...

3. bei Pauschalierung von Nebengebühren gemäß Abs. 1 Z. 2, 4 bis 6, 8 und 9 in einem Hundertsatz des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung mit

...

festzusetzen."

Gemäß § 19b des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (GehG), im Wesentlichen in der Fassung der 24. GehG-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972, gebührt dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, eine Gefahrenzulage. Bei der Bemessung der Gefahrenzulage ist gemäß Abs. 2 Satz 1 dieser Bestimmung auf die Art und das Ausmaß der Gefahr angemessen Rücksicht zu nehmen.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes enthält der Schriftsatz vom 15. April 1993 seinem Inhalt nach zwei Anträge, mit denen der Beschwerdeführer - wenn auch auf zwei verschiedenen rechtlichen Wegen - dasselbe Ergebnis, nämlich eine pauschalierte Gefahrenzulage in bestimmter Höhe, anstrebte: zum einen in Form einer Berufung gegen den Bescheid der Dienstbehörde erster Instanz vom 2. März 1993 betreffend die Gebührlichkeit der Bodendienstzulage, zum anderen in Form eines eigenen (davon unabhängigen) Antrages.

Der Kommandant der Fliegerdivision hat in seinem Bescheid vom 28. Juli 1993 ausschließlich über den im Schriftsatz vom 15. April 1993 enthaltenen zuletzt genannten Antrag in seiner Funktion als Dienstbehörde erster Instanz abgesprochen (und einen Anspruch des Beschwerdeführers auf pauschalierte Gefahrenzulage aus inhaltlichen Erwägungen verneint); dazu war er auch im Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheides (nach § 1 Abs. 1 Z. 24 iVm § 2 Z. 7 lit. c DVV 1981) zuständig, weil über die (pauschalierte) Gefahrenzulage noch keine erstinstanzliche Entscheidung vorlag. Sein Bescheid vom 28. Juli 1993 lässt jeden Hinweis darauf vermissen, dass er damit in Form einer Berufungsvorentscheidung über die im Schriftsatz vom 15. April 1993 jedenfalls auch enthaltene Berufung (gegen seinen Bescheid vom 2. März 1993) abgesprochen hat; im Übrigen wäre eine Sachentscheidung in Wahrnehmung einer Rechtsmittelfunktion auch gar nicht zulässig gewesen, weil über die (pauschalierte) Gefahrenzulage noch gar keine Entscheidung der Dienstbehörde erster Instanz vorlag (vgl. zu dieser Fallkonstellation das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2002/12/0241).

Über die erstinstanzliche negative Entscheidung betreffend den Antrag auf Zuerkennung einer pauschalierten Gefahrenzulage hat die belangte Behörde mit ihrem angefochtenen Bescheid abgesprochen. Diese Entscheidung ist schon aus folgenden Überlegungen nicht zu beanstanden:

Die Prüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides hat nämlich nur am Maßstab der Gesetze oder gehörig kundgemachter Verordnungen zu erfolgen. Auf Erlässe gestützte Ansprüche, wie sie der Beschwerdeführer im Ergebnis (hier: Vorliegen einer Gruppenpauschalierung in Erlassform) geltend macht, können hingegen vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht erfolgreich durchgesetzt werden. Im Übrigen besteht nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein Anspruch auf Pauschalierung einer Nebengebühr gemäß § 15 Abs. 2 GehG (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. Mai 1993, Zl. 92/12/0142, und vom 14. Juni 1995, Zl. 95/12/0115).

Der angefochtene Bescheid ist also im Ergebnis inhaltlich zutreffend, sodass die dagegen erhobene Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 22. Juni 2005