TE OGH 1985/6/20 12Os47/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Juni 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Walenta, Dr. Hörburger (Berichterstatter) und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Rechberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef Werner A und Friedrich B wegen des Verbrechens des versuchten Mordes als Bestimmungstäter nach § 15, 12 (zweite Alternative), 75 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht Feldkirch vom 17.Jänner 1985, GZ 16 Vr 1021/84-104, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kodek, und der Verteidiger Dr. Heiss und Dr. Puchner, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem auf dem Wahrspruch der Geschwornen beruhenden angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Josef Werner A und Friedrich B neben anderen Straftaten zu Punkt I/A des Urteilssatzes des Verbrechens des versuchten Mordes als Bestimmungstäter nach § 15, 12 (zweite Alternative), 75 StGB und Josef Werner A ferner zu Punkt II/F des Urteilssatzes auch des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit e WaffenG. schuldig erkannt. Beide Angeklagte wurden zu Freiheitsstrafen verurteilt. Gemäß § 26 StGB wurde 'die sichergestellte Faustfeuerwaffe mit Patronen' eingezogen (vgl. die näheren Angaben zu dieser im Schuldspruch zu II/C und II/E).

Dem im Stimmverhältnis 5 : 3 ergangenen Wahrspruch der Geschwornen zur ersten Hauptfrage zufolge sind die beiden Angeklagten schuldig, im bewußt gemeinsamen Zusammenwirken in der Zeit zwischen 15. und 27.April 1984 in Höchst und anderen Orten Vorarlbergs Reinhard C zu bestimmen versucht zu haben, Kurt D durch mehrere Schüsse aus einer Schußwaffe vorsätzlich zu töten, indem sie (zu ergänzen: versuchten), in ihm durch Auffordern, Zureden, Erteilen von genauen Anweisungen und Ratschlägen hinsichtlich der Vorbereitung und Ausführung der angesonnenen Tat und seines Verhaltens, danach weiters durch Geldzuwendungen von Josef A an ihn in der Höhe von insgesamt ca. 20.000 S und Versprechen großzügiger weiterer Zahlungen durch Josef A an ihn nach planmäßiger Tatausführung den Willen zur Ausführung dieser Tat als unmittelbarer Täter erweckt zu haben (richtig: zu erwecken).

Josef Werner A hat weiters im März 1984 in Fussach eine Faustfeuerwaffe, nämlich den Revolver der Marke 'Smith & Wesson', Kal. 357 mit der Nr. 544565, dem Armin E, der zu dessen Besitz nicht befugt war, überlassen.

Diese Teile des Urteils bekämpfen die Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerde, welche Josef Werner A auf die Z. 4 und 5, Friedrich B auf die Z. 6, 8 und (ziffernmäßig) 10 des § 345 Abs 1 StPO stützen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Josef Werner A:

Dieser Beschwerdeführer bekämpft zunächst den Einziehungsausspruch nach § 26 StGB, wobei er aus dem Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs 1 Z. 4 StPO rügt, daß das Urteil infolge unzureichender Individualisierung der Einziehung (nähere Bestimmung der Faustfeuerwaffe nach Marke und Kaliber) dem § 260 StPO widerspreche. Es bedarf jedoch im vorliegenden Falle keiner näheren Bezeichnung der von der Einziehung betroffenen Schußwaffe, weil diese als einzige (somit verwechslungssicher) im Verfahren sichergestellt wurde (vgl. S. 21, 25/I, ON 48, 55/II) und überdies auch in den Punkten zu II/C und II/E des Schuldspruchs näher beschrieben wird. Es kann somit nicht bezweifelt werden, daß die - übrigens auch in der Anklageschrift vollständig bezeichnete - Faustfeuerwaffe Revolver Marke Smith & Wesson Kal. 357 Magnum (9 mm) samt den dazu sichergestellten Patronen von der Einziehung betroffen ist. Der Urteilsausspruch entspricht daher auch in diesem Punkte der Vorschrift des § 260 Abs 1 Z. 3 StPO, sodaß die behauptete Nichtigkeit nicht vorliegt.

Die Verfahrensrüge (Z. 5) wendet sich gegen die Abweisung mehrerer in der Hauptverhandlung gestellter Beweisanträge. Der Verteidiger des Angeklagten A hatte zunächst die Einvernahme des Angelo F als Zeugen im Rechtshilfeweg unter Zuziehung der Vertreter der Anklage und der Verteidigung beantragt, und zwar darüber, daß Reinhard C sich jederzeit im Hause des Angelo F in dessen Einverständnis frei bewegen konnte, mit unzähligen Personen in der Schweiz sowohl telefonisch wie auch persönlich Kontakt aufgenommen habe, auch niemals in der Handhabung einer Waffe in bezug auf den angeblich geplanten Angriff gegen D unterwiesen wurde und ihm auch niemals die Abgabe von Probeschüssen in Aussicht gestellt wurde. Damit sollte bewiesen werden, daß der Aufenthalt des Reinhard C bei Angelo F keinesfalls den Zweck hatte, diesen bis zu einem allfälligen Anschlag auf D zu verbergen noch - wie dies in der Anzeige ausgeführt wird - daß Angelo F die Tatwaffe liefern sollte (S. 111/III). Ferner wurde die Feststellung, ob der Haftbefehl gegen Angelo F noch aufrecht sei und die neuerliche Ladung dieses Zeugen vor das erkennende Gericht unter der Zusicherung der Straffreiheit beantragt (S. 112/III).

Demgegenüber hatte der Staatsanwalt die Verlesung der im Vorverfahren abgelegten Aussage des Zeugen Angelo F (der einer Vorladung zur Hauptverhandlung nicht Folge geleistet hatte) gemäß § 252 Abs 1 Z. 1 StPO beantragt, welchem Antrag auch vom Verteidiger des Zweitangeklagten B zugestimmt worden war (S. 111 und 112/III).

Der Schwurgerichtshof wies den Antrag auf Vernehmung des Zeugen im Rechtshilfeweg ab, weil eine solche Einvernahme bereits im Vorverfahen erfolgt ist und im Hauptverfahren eine Rechtshilfevernehmung unter Beteiligung der Parteienvertreter nicht vorgesehen sei. Eine neuerliche Ladung zum erkennenden Gericht sei aussichtslos, weil der Zeuge fernschriftlich seine Bereitschaft mitgeteilt habe, in der Schweiz auszusagen, woraus sich ergäbe, daß er dazu in Österreich nicht bereit sei (siehe Beilage zum Hauptverhandlungsprotokoll). Bei seiner schon erfolgten Vernehmung (S. 329/II) habe der Zeuge ausgesagt, daß er C die Handhabung einer Doppellaufflinte erklärte und ihm angeboten habe, daß er ihn einmal schießen lassen werde (S. 161 f./III). Die Aussagen des Zeugen wurden in der Folge verlesen (S. 168), wobei im Hauptverhandlungsprotokoll offenbar zufolge eines Schreibfehlers neben der Polizeieinvernahme S. 175-185 die ON 85 statt der ON 53 (gerichtliche Einvernahme im Rechtshilfeweg) angeführt ist. Die Verfahrensrüge versagt.

Zu einer neuerlichen Vernehmung des Zeugen F im Rechtshilfeweg oder zur neuerlichen Ladung vor das erkennende Gericht bestand deshalb keine Veranlassung, weil der Antragsteller nicht dargelegt hat, warum der Zeuge, der zu sämtlichen im Beweisantrag genannten Punkten bereits ausgesagt hatte, nunmehr andere oder ausführlichere Angaben als im Vorverfahren machen werde. Eine Wiederholung der Vernehmung im Rechtshilfeweg nur zu dem Zweck, den Parteienvertretern die Gelegenheit zur Beteiligung daran zu geben (§ 162 Abs 2 StPO), ist weder im Gesetz vorgesehen (vgl. auch § 162 Abs 3 StPO) noch wurde sie auch unter Angabe von Gründen für die Notwendigkeit dieses Vorgangs beantragt. Die des weiteren begehrte Einvernahme der Irene G als Zeugin zum selben Beweisthema wie Angelo F vor dem erkennenden Gericht, in eventu im Rechtshilfeweg (S. 111/III), wurde vom Schwurgerichtshof deshalb zu Recht und ohne Verletzung der Verteidigungsrechte des Angeklagten abgelehnt (S. 162/III), weil durch deren Vernehmung allfällige innere Vorhaben, die Angelo F mit der Unterbringung des Zeugen Reinhard C verbunden hatte, naturgemäß nicht geklärt werden konnten, selbst durch den Mangel einer Beobachtung der Zeugin über die (dennoch mögliche) Unterweisung des Zeugen im Gebrauch einer Schußwaffe und das Angebot späterer Probeschüsse für den Beschwerdeführer noch nichts gewonnen wäre und die freie Bewegung des Zeugen C im Haus (und ebenso die Möglichkeit seiner Kontaktaufnahme mit anderen Personen in der Schweiz), wie der Schwurgerichtshof in der Begründung seines abweisenden Zwischenerkenntnisses zutreffend ausführte, für die Erfüllung des Tatbildes nicht relevant ist. Das Beschwerdevorbringen, daß die Ablehnung eines Beweisantrages mangels 'rechtlicher Relevanz' nicht gesetzeskonform sei und Nichtigkeit bewirke, ist unzutreffend; die als Beleg hiefür herangezogene Entscheidung ÖJZ-LSK. 1977/101 bezieht sich nur auf die - im ihr zugrundeliegenden Fall - unzureichende Begründung mit dieser Floskel, die nicht erkennen ließ, aus welchen Erwägungen das Gericht den Antrag abgewiesen hatte. Rechtfertigen aber die Ergebnisse des Beweisverfahrens die Annahme, daß der als Zeuge zu Vernehmende nichts für die Sache Erhebliches auszusagen wisse, ein verwertbares Ergebnis der Beweisaufnahme von vorneherein nicht zu erwarten ist, so kann weder von einer unzulänglichen und daher gesetzwidrigen Begründung des Zwischenerkenntnisses noch auch von einer Benachteiligung des Angeklagten in seinen prozessualen Rechten gesprochen werden.

Zur Widerlegung des Anklagevorwurfs im Faktum II/F des Schuldspruchs beantragte der Beschwerdeführer die Beischaffung des Aktes des Landesgerichtes Feldkirch gegen Armin E wegen Raubversuchs zum Beweise dafür, 'daß dieser anläßlich seiner ersten Vernehmung die Herkunft der nach dem WaffenG. verbotenen Waffe in keinerlei Beziehung zum Erstangeklagten A gebracht habe' (S. 135/III). Dieser Beweisantrag wurde abgewiesen, weil Armin E in seiner niederschriftlichen Vernehmung (ON 2, S. 25) eindeutige Angaben über die Herkunft der Schußwaffe gemacht hatte (S. 162/III). In der Hauptverhandlung wurde die Zeugenaussage des Armin E (ON 6 in ON 2) gemäß § 252 Abs 1 (wohl Z. 1 im Hinblick auf den unbekannten Aufenthalt des Zeugen - siehe das zurückgelangte Kuvert ON 95) StPO verlesen (S. 168/III). Inwiefern die Kenntnis der Angaben des Zeugen unmittelbar nach Sicherstellung des Revolvers bei ihm und insbes. der Umstand, daß er bei dieser Gelegenheit die Herkunft der Schußwaffe nicht nannte, für die Beweiswürdigung der Geschwornen hätte wesentlich sein können, ist weder aus dem Beweisantrag noch aus dem Beschwerdevorbringen ersichtlich; da der späteren Darstellung des Zeugen (in ON 2) widersprechende frühere Angaben nicht einmal behauptet wurden, konnte auch diese Beweisaufnahme wegen Unerheblichkeit unterbleiben. In weitwendigen Ausführungen rügt der Beschwerdeführer weiters die Abweisung seines Antrages auf Beischaffung sämtlicher Vorstrafakten des Reinhard C wegen dessen Eigentumsdelikten sowie auf Einvernahme des Untersuchungsrichters Dr. H. Dadurch sollte dargetan werden, daß über den Zeugen von Gesetzes wegen aus dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr die (Untersuchungs-)Haft verhängt hätte werden müssen, was offensichtlich im Konnex dazu unterblieben sei, daß der Zeuge seine den Beschwerdeführer belastende Aussage aufrecht erhalte (S. 135/III). Die Abweisung dieser Anträge erfolgte, weil es eine Rechtsfrage darstelle, ob über Reinhard C die Untersuchungshaft zu verhängen gewesen wäre (S. 162/III). Ob die Verhängung der Untersuchungshaft über Reinhard C zu Recht oder zu Unrecht unterblieben ist, war der Beurteilung der Geschwornen jedenfalls entrückt. Die mit dem Beweisantrag verbundene Unterstellung, die Untersuchungsbehörden hätten den Zeugen in gesetzwidriger Weise durch Haftverschonung begünstigt, solange (und damit) er seine die Angeklagten im vorliegenden Verfahren belastenden Angaben aufrecht erhalte, ist durch die angebotenen Beweismittel nicht nachweisbar; sie ist aber auch von vornherein ungeeignet, zur Wahrheitsfindung im vorliegenden Fall beizutragen, da selbst bei Zutreffen dieser Behauptung des Beschwerdeführers daraus ein den Denkgesetzen entsprechender Schluß auf den Wahrheitsgehalt der Aussage des Reinhard C nicht gezogen werden könnte. Die so gesehen überflüssige Beweisaufnahme unterblieb daher zu Recht.

Schließlich ist Gegenstand der Verfahrensrüge noch die Abweisung des auf Gegenüberstellung der Zeugen Reinhard C und Peter I gerichteten Antrages des Beschwerdeführers (S. 168/III). Da - wie in der Begründung des abweisenden Zwischenerkenntnisses entgegen dem Beschwerdevorbringen richtig ausgeführt - auch der Zeuge C eingeräumt hatte, daß er in seiner Angst vor Vergeltungsaktionen durch die Freunde des Angeklagten A ein Gespräch führte, in dem er sich gegenüber J und noch 'einem anderen' (offenbar gemeint Peter I) von seinen belastenden Angaben distanzierte (S. 86, 90 f., 103/III), die Aussagen der beiden Zeugen ihrem wesentlichen Inhalt nach sohin nicht voneinander abwichen, bedurfte es jedoch der beantragten Gegenüberstellung nicht (siehe § 248 Abs 2 StPO). Daß der Zeuge C den Zeugen I - möglicherweise deshalb, weil ihm dessen Name nicht bekannt war - in seiner Darstellung des Vorfalls nicht namentlich genannt hat, ändert nichts daran, daß er sich der Sache nach zu dem von diesem Zeugen berichteten Gespräch bekannte (vgl. auch S. 57 f./II). Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A ist daher zur Gänze unbegründet.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Friedrich B:

Eine Verletzung der Vorschriften über die Fragestellung (§ 345 Abs 1 Z. 6 StPO) erblickt dieser Beschwerdeführer darin, daß entgegen seinem Antrag zur Hauptfrage I nach versuchtem Mord neben der den Geschwornen vorgelegten Frage nach absichtlicher schwerer Körperverletzung (Punkt 8. des Fragenschemas) keine weitere Eventualfrage in Richtung des durch schwere Dauerfolgen qualifizierten Verbrechens der (versuchten Bestimmung zur) absichtlichen schweren Körperverletzung nach (§ 12, zweite Alternative, 15) § 87 Abs 1 und 2 StGB gestellt wurde (S. 170/III). Diese unterblieb jedoch zu Recht: Versuchte Bestimmung zu dem nach § 87 Abs 2 (erster Qualifikationsfall) StGB qualifizierten Verbrechens ist zwar denkbar, wenn (nicht nur die schwere Körperverletzung absichtlich, sondern auch) die schweren Dauerfolgen vorsätzlich herbeigeführt werden sollten (Leukauf-Steininger 2 , RN. 32 zu § 7 a.E., RN. 23 zu § 84 mit weiteren Zitaten), d.h. auf den konkreten Fall bezogen, wenn der Beschwerdeführer die Möglichkeit einer dauernden schweren Beeinträchtigung des seinem Willen nach anzuschießenden D im Sinne des § 85 StGB ernstlich bedacht und sich damit abgefunden hätte. Weder die Verantwortung des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung noch die sonstigen Ergebnisse des Beweisverfahrens bieten Anhaltspunkte für die Annahme einer derart gestalteten (auf die vorsätzliche Herbeiführung schwerer Dauerfolgen gerichteten) inneren Tatseite. Die vom Beschwerdeführer vermißte Eventualfrage war daher durch die Ergebnisse der Hauptverhandlung nicht indiziert und wurde zu Recht nicht gestellt.

Da die Rechtsbelehrung (nur) zu den tatsächlich gestellten Fragen zu erteilen ist (§ 321 Abs 2 StPO), eine Frage nach dem Verbrechen der versuchten Bestimmung zur absichtlichen schweren Körperverletzung mit schweren Dauerfolgen nach § 12, 15, 87 Abs 1 und 2 StGB jedoch - wie dargetan - zutreffend nicht gestellt wurde, unterblieb auch eine Erörterung der damit zusammenhängenden Rechtsbegriffe zu Recht. Es versagt daher auch die Rüge nach der Z. 8 des § 345 Abs 1 StPO

Zu seiner ziffernmäßig auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 10, der Sache nach aber auf jenen der Z. 12 des § 345 Abs 1 StPO gestützten Rechtsrüge räumt der Beschwerdeführer selbst ein, daß sie nur im Zusammenhalt mit den geltend gemachten Nichtigkeitsgründen der Z. 6 und 8 begründet wäre. Sie geht nicht vom Wahrspruch der Geschwornen, durch den der auf Tötung (und nicht bloß auf schwere Verletzung) gerichtete Vorsatz des Beschwerdeführers festgestellt ist, aus und wird daher nicht gesetzmäßig ausgeführt, sodaß darauf nicht weiter einzugehen ist.

Es versagt daher auch die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

B.

Das Geschwornengericht verurteilte die beiden Angeklagten nach § 28, 75 StGB, Friedrich B unter Anwendung des § 41 StGB zu Freiheitsstrafen, und zwar Josef Werner A unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 4. Juni 1984 (rechtskräftig seit 8.August 1984), GZ 12 b E Vr 1453/82, gemäß § 31, 40 StGB zu 14 Jahren und acht Monaten, Friedrich B zu sieben Jahren. Bei der Strafbemessung waren bei beiden Angeklagten erschwerend die Vorstrafen wegen Vergehens der Körperverletzung und die Deliktshäufung, bei Josef Werner A überdies die auf derselben schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen wegen versuchter Nötigung und nach dem Waffengesetz sowie die empfindliche Vorstrafe wegen des Verbrechens der Körperverletzung mit tödlichem Ausgang, weiters der Umstand, daß er der Urheber der gegenständlichen Tat war; mildernd hingegen war bei beiden Angeklagten, daß die Tat beim Versuch geblieben ist, beim Angeklagten Friedrich B ferner die Tatsache, daß er durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung hinsichtlich des Verbrechens des versuchten Mordes beigetragen hat und an dieser Tat nur in untergeordneter Weise beteiligt war.

Die Berufungen, mit welchen die Angeklagten eine Herabsetzung der Strafen anstreben, sind nicht berechtigt.

Beide Berufungswerber vermögen im Ergebnis keine Umstände aufzuzeigen, die eine Minderung der Strafe rechtfertigen könnten. Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig und vollständig erfaßt und in deren Würdigung ein Strafmaß gefunden, das auch nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes jeweils der Schuld der Angeklagten und dem Unrechtsgehalt der Taten entspricht, aber auch auf das getrübte Vorleben und die Erfolglosigkeit der vorangegangenen Abstrafungen, beim Angeklagten A insbesondere auch auf dessen gegenüber den rechtlich geschützten Werten gleichgültige Einstellung gebührend Bedacht nimmt. Für eine Strafherabsetzung bestand daher kein Anlaß.