TE OGH 1985/6/25 4Ob79/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl und Dr. Kuderna sowie die Beisitzer Dr. Geppert und Dr. Mayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann A, Angestellter, Sauerbrunn, Weinberggasse 5/3, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B C Versicherungs-Aktiengesellschaft in Wien 1., Schottenring 15, vertreten durch Dr. Walter Schuppich, Dr. Werner Sporn, Dr. Michael Winischhofer und Dr. Martin Schuppich, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung (Streitwert S 31.000,-), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Dezember 1984, GZ 13 Cg 15/84-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Eisenstadt vom 31. Juli, richtig 13. Juni 1984, GZ Cr 182/83-20, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und Fällung einer neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Begründung:

Der Kläger begehrt der beklagten Partei, seiner Arbeitgeberin gegenüber die Feststellung, seine Versetzung sei rechtsunwirksam und er habe weiterhin ausschließlich im Arbeitsgebiet Burgenland Süd, nämlich in den Gerichtsbezirken Oberpullendorf, Oberwart, Güssing und Jennersdorf, seine Dienstleistungen zu erbringen. Zur Begründung führte er aus, die Parteien hätten mit einem Nachtrag zum Dienstzettel vom 1. Jänner 1974 das Arbeitsgebiet 'Burgenland Süd' als örtlichen Tätigkeitsbereich des Klägers vereinbart. Mit Schreiben vom 6. Mai 1983 habe die beklagte Partei dem Kläger mitgeteilt, er habe am 31. Mai 1983 seine bisherige Tätigkeit im vorerwähnten Arbeitsgebiet einzustellen und ab 1. Juni 1983 das Arbeitsgebiet 'Burgenland Nord', das die Gerichtsbezirke Neusiedl, Eisenstadt und Mattersburg umfasse, zu betreuen. Weder der Kläger noch der Betriebsrat habe dieser vertragsändernden Versetzung die nach dem § 101 ArbVG und dem § 6 Abs 4 des Kollektivvertrages für Angestellte der Versicherungsunternehmungen im Innendienst (D) erforderliche Zustimmung erteilt, sodaß die Versetzung rechtsunwirksam sei. Der Kläger habe seinen Dienst im Arbeitsgebiet Burgenland Nord nur unter Protest angetreten.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Der Kläger sei nach dem Inhalt der mit ihm abgeschlossenen, im einzelnen näher bezeichneten Arbeitsverträge ausdrücklich verpflichtet, im Bereich des gesamten Bundeslandes Burgenland zu arbeiten. Die beklagte Partei habe sich ausdrücklich das Recht vorbehalten, den Umfang des dem Kläger zugewiesenen Arbeitsgebietes zu ändern oder ihm ein anderes Arbeitsgebiet im Bereich der Landesgeschäftsstelle Burgenland zuzuweisen. Die vom Kläger beanstandete Zuweisung des Arbeitsgebietes Burgenland Nord sei daher keine Änderung des bisherigen Tätigkeitsbereiches. Eine Zustimmung des Betriebsrates sei nicht eingeholt worden, weil dieser Wechsel ausschließlich mit Vorteilen für den Kläger verbunden sei. Dieser habe nämlich seinen Wohnsitz im nunmehr zugewiesenen Arbeitsgebiet und dieses sei 'wirtschaftlich stärker' als das von ihm bisher betreute Gebiet. Der Kläger bestritt dieses Vorbringen. Bis 31. Dezember 1973 sei sein Arbeitsgebiet das gesamte Burgenland gewesen, doch sei dieses Arbeitsgebiet für die Zeit ab 1. Jänner 1974 auf den Bereich Burgenland Süd einvernehmlich eingeschränkt worden. Die Versetzung in den Bereich Burgenland Nord sei mangels Zustimmung des Klägers eine einseitige Vertragsänderung und sei überdies mit einer Verschlechterung der sonstigen Arbeitsbedingungen (Vertrauensverhältnis muß erst aufgebaut werden) und voraussichtlich auch mit einer Verschlechterung der Entgeltbedingungen (niedrigeres Prämienaufkommen) verbunden. Selbst wenn diese Versetzung im Rahmen des Arbeitsvertrages erfolgt wäre, unterläge sie der (nicht erteilten) Zustimmung des Betriebsrates.

Die beklagte Partei bestritt eine solche Verschlechterung und behauptete, der D habe den KVA (Außendienst) nur hinsichtlich der 'finanziellen Bestimmungen' ersetzen sollen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende für das Revisionsverfahren wesentliche Feststellungen:

Der Kläger ist seit 1. Juni 1966 bei der Filialdirektion Burgenland der beklagten Partei als Versicherungsangestellter im Außendienst beschäftigt. Im Anhang zum (befristeten) ersten Arbeitsvertrag wurde ausgeführt, es bleibe der beklagten Partei vorbehalten, den Umfang des dem Kläger zugewiesenen Arbeitsgebietes zu ändern oder ihm ein anderes Arbeitsgebiet im Bereich der vorgesetzten Landesgeschäftsstelle zuzuweisen. Dieser Vorbehalt wurde auch in den auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 1. September 1966 aufgenommen und als Arbeitsgebiet der Bereich Güssing angeführt. Auch im Arbeitsvertrag vom 1. Februar 1969, in welchem dem Kläger der Bereich Oberwart zugewiesen wurde, blieb der vorerwähnte Vorbehalt unverändert. In diesen Verträgen wurde auch festgehalten, daß der Kläger dem Kollektivvertrag für Versicherungsangestellte im Außendienst (KVA) unterliege. Im Arbeitsvertrag vom 1. November 1969 wurde der Kläger als Fachinspektor für die Sparten Haftpflicht, Unfall, Kraftfahrt und Rechtsschutz angestellt. Die Geltung des KVA blieb aufrecht. Außerdem wurde im Vertrag angeführt, daß der Kläger der Filialdirektion Burgenland zugeteilt sei und daß sich sein Arbeitsgebiet auf das gesamte Burgenland erstrecke. Der vorerwähnte Vorbehalt blieb aufrecht.

Mit Dienstzettel vom 1. Jänner 1972 wurde der Kläger dem D unterstellt, obgleich er weiterhin im Außendienst tätig war. Mit 1. Jänner 1975 wurde ihm das Arbeitsgebiet 'Lebensversicherung' zugewiesen. Im Nachtrag zum Dienstzettel vom 1. Jänner 1975 wurde dem Kläger im Einvernehmen mit der Generaldirektion das Arbeitsgebiet Burgenland Süd, welches die Bezirksgerichtsprengel Oberpullendorf, Oberwart, Güssing und Jennersdorf umfaßt, zugeteilt. Der mehrmals erwähnte Vorbehalt fehlte diesmal im Anhang zum Dienstzettel.

Mit Dienstzettel vom 15. Februar 1981 wurde dem Kläger ab 16. Februar 1981 vorübergehend das Arbeitsgebiet Burgenland Nord zugeteilt. Da sich der Kläger damit nicht einverstanden erklärte, wurde ihm in einem Gespräch eine Befristung dieser Zuteilung bis 31. Dezember 1982 zugesagt. Darüber erhielt er ein Schreiben vom 29. Dezember 1981.

Im Oktober 1982 kam es zu Gesprächen mit dem Kläger über dessen Verwendung im Rahmen einer Doppelfunktion in den Elementarsparten und in der Lebensversicherung. Da sich der Kläger an dieser Verwendung interessiert zeigte - er erbat sich eine Stellenbeschreibung - , wurde einem anderen Angestellten die gleiche Doppelfunktion für den Bereich Burgenland Süd angeboten. Am 26. Jänner 1983 kam es zu einem mehrstündigen Gespräch zwischen zwei leitenden Angestellten der beklagten Partei einerseits und dem Kläger sowie zwei Betriebsratsmitgliedern andererseits. Es wurde die Doppelfunktion beschrieben, von einer Gehaltsverbesserung in der Höhe von S 60.000,- im Jahr gesprochen und auf die wirtschaftlich günstigere Lage des Nordens verwiesen. Diese Besprechung wurde mit der Erklärung des Klägers beendet, die Gruppenleitung mit der Doppelfunktion im Norden mit Wirkung vom 1. Jänner 1983 zu übernehmen.

Am 1. Februar 1983 widerrief der Kläger diese Zustimmung. Die beklagte Partei beschloß hierauf, dem Kläger die Sparte 'Lebensversicherung' im Gebiet Burgenland Nord zu übertragen. Der Betriebsrat faßte am 4. Februar 1983 den Beschluß, dieser Versetzung des Klägers nicht zuzustimmen. Der Kläger nahm in der Folge seine Tätigkeit im Gebiet Burgenland Süd wieder auf. Da die beklagte Partei eine gütliche Einigung mit dem Kläger herbeiführen wollte, teilte sie ihm mit Schreiben vom 11. Februar 1983 mit, daß er nach Ablauf der Vereinbarung vom 29. Dezember 1981 wieder dem Arbeitsgebiet Burgenland Süd zugeteilt werde. Da die beklagte Partei eine Einigung mit dem Kläger über das Gebiet Burgenland Nord nicht erzielen konnte, übertrug sie ihm schließlich mit Schreiben vom 6. Mai 1983 dieses Arbeitsgebiet. Der Kläger sprach sich gegen diese Versetzung aus und trat die Arbeit unter Protest an. Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, das vertraglich vereinbarte Arbeitsgebiet des Klägers habe sich bis zuletzt auf ganz Burgenland erstreckt. Er habe überdies seiner Zuteilung zum Gebiet Burgenland Nord zugestimmt. Ein Widerruf dieser Erklärung sei rechtlich belanglos. Der Kläger habe damit auf seine 'Unversetzbarkeit verzichtet'. Die Bestimmung des § 101 ArbVG komme nicht zur Anwendung, weil mit der Zuteilung zum Gebiet Burgenland Nord eine Besserstellung 'in jeder Hinsicht' verbunden sei. Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es dem Klagebegehren stattgab. Es sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 2.000,-

übersteige. Das Berufungsgericht führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs 1 Z. 3 ArbGG neu durch und traf die gleichen Feststellungen wie das Erstgericht. Zusätzlich stellte es die Höhe der vom Kläger im Gebiet Burgenland Süd in den Jahren 1979, 1980, 1981 und 1982 sowie im Gebiet Burgenland Nord im Jahr 1983 jeweils bezogenen Superprovisionen fest; die Tätigkeit im Gebiet Burgenland Nord sei jedenfalls in wirtschaftlicher Hinsicht nicht mit einer Besserstellung des Klägers verbunden.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, die Zuteilung des Klägers zum Gebiet Burgenland Nord wäre gemäß dem § 6 Abs 4 D nur mit ausdrücklicher Einwilligung des Klägers zulässig gewesen, weil die Parteien zuletzt das Gebiet Burgenland Süd als Arbeitsgebiet vereinbart hätten. Eine solche ausdrückliche Zustimmung habe der Kläger aber nie erteilt. Da die vom Kläger im Jahr 1983 bezogene Superprovision erheblich niedriger sei als die vergleichbaren Superprovisionen im Gebiet Burgenland Süd, liege eine 'verschlechternde Versetzung' vor, welche zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrates bedurft hätte. Eine solche Zustimmung sei aber ebenfalls nicht erteilt worden. Die Versetzung des Klägers verstoße daher sowohl gegen die Bestimmung des § 6 Abs 4 E als auch gegen jene des § 101 ArbVG, sodaß sie rechtsunwirksam sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der beklagten Partei mit einem auf die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils abzielenden Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger beantragt, der Revision einen Erfolg zu versagen.

Die Revision ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß die Parteien die zunächst getroffene Vereinbarung über ein das gesamte Gebiet des Bundeslandes Burgenland umfassendes Arbeitsgebiet sowie den in den Anhängen zu den Verträgen enthaltenen Vorbehalt über das Recht der beklagten Partei, dem Kläger ein anderes Arbeitsgebiet zuzuweisen, in der Folge nicht mehr aufrecht erhalten und statt dessen den Bereich Burgenland Süd als Arbeitsgebiet des Klägers vereinbart haben. Der von der beklagten Partei später angeordnete Wechsel des Arbeitsgebietes des Klägers ist daher als eine vertragsändernde Versetzung anzusehen. Darunter ist eine Versetzung zu verstehen, die mit dem Inhalt des betreffenden Einzelarbeitsvertrages nicht übereinstimmt. Da sie somit gegen den Einzelarbeitsvertrag verstößt, ist sie grundsätzlich rechtswidrig (Strasser in ArbVG-Handkommentar, 590). Bei einer ausschließlich vertragsrechtlichen Betrachtungsweise verstößt sie nur dann nicht gegen den Arbeitsvertrag, wenn der Arbeitnehmer einer solchen Versetzung frei von Willensmängeln zugestimmt hat (auf die arbeitsverfassungsrechtliche Bedeutung wird noch eingegangen werden).

Eine solche Zustimmung hat der Kläger nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erteilt. Die beklagte Partei hat eine solche Zustimmung vor dem Erstgericht zwar nicht behauptet, hat aber in ihrer Berufungsmitteilung die diesbezügliche Auffassung des Erstgerichts zu der ihren gemacht und damit ein solches Vorbringen nachgeholt. Der spätere Widerruf dieser Zustimmung durch den Kläger ist rechtlich bedeutungslos, weil die Willensübereinstimmung der Parteien über die Beschäftigung des Klägers im Arbeitsgebiet Burgenland Nord nicht einseitig beseitigt werden konnte (vgl. Gschnitzer in Klang 2 , IV/1, 89, zum rechtsähnlichen § 865 ABGB). Da die beklagte Partei in den folgenden Monaten den Versuch unternahm, eine gütliche Einigung herbeizuführen, kann ihre an den Kläger gerichtete Weisung, zunächst im Arbeitsgebiet Burgenland Süd zu arbeiten, im Zusammenhalt mit den damit übereinstimmenden Erklärungen des Klägers nicht als eine neue Vereinbarung angesehen werden, mit der die bereits am 26. Jänner 1983 erfolgte Vereinbarung abgeändert werden sollte. Mit dieser somit aufrechten Zustimmung des Klägers zu seiner Versetzung in das Gebiet Burgenland Nord ist aber für die beklagte Partei vorerst nichts Entscheidendes gewonnen. Die Zustimmung oder Nichtzustimmung des Arbeitnehmers zu einer vertragsändernden Versetzung berührt nämlich nicht das auf dem Zustimmungsprinzip beruhende Mitwirkungsrecht des Betriebsrates im Sinne des § 101 ArbVG. Jede Versetzung, mag sie vertragsändernden oder direktorialen (vertragsimmanenten) Charakter haben, bedarf der Zustimmung des Betriebsrates, wenn sie für dauernd (das heißt, für voraussichtlich mindestens 13 Wochen) erfolgt und wenn mit dem Wechsel des Arbeitsplatzes eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden ist (Arb 9838

mwH = DRdA 1980, 390, mit zustimmender Anmerkung von Cermak; ferner Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht, 187 f; Mayr in ArbVG-Wirtschaftsverlag, 234).

Dieses Mitwirkungsrecht des Betriebsrates ist vom Verhalten des betroffenen Arbeitnehmers nicht abhängig. Dies ergibt sich einerseits aus dem Wortlaut des § 101 ArbVG, der eine Unterscheidung in vertragsändernde und direktoriale Versetzungen sowie das Erfordernis einer fehlenden Zustimmung des Arbeitnehmers zu vertragsändernden Versetzungen nicht enthält, sowie aus dem Normzweck. Dieser besteht darin, dem einzelnen Arbeitnehmer wegen seiner Abhängigkeit vom Betriebsinhaber unter den Schutz der Betriebsvertretung zu stellen (Arb 8402, 8413, 9034). Der Betriebsrat hat bei der Ausübung seines Mitbestimmungsrechts das Interesse der Belegschaft und nicht das Interesse des von der Versetzung betroffenen Arbeitnehmers zu wahren. Die Beurteilung der Frage, ob der Betriebsrat die erforderliche Zustimmung zu Recht oder zu Unrecht verweigert hat, bleibt dem Einigungsamt vorbehalten. Aus diesen Grundsätzen folgt für den vorliegenden Fall, daß die Zustimmung des Klägers zu seiner Versetzung nur dann ihre vertragsrechtliche Wirkung voll entfalten und eine rechtswirksame Vereinbarung herbeiführen konnte, wenn die Versetzung nicht mit einer Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden wäre (der 'dauernde' Charakter der Versetzung ist nicht strittig). Eine solche Verschlechterung wurde vom Kläger behauptet, von der beklagten Partei jedoch bestritten. Während das Erstgericht eine Verschlechterung, ohne jede Tatsachenfeststellung getroffen zu haben, in seiner rechtlichen Begründung verneint, wird sie vom Berufungsgericht auf der Grundlage einer nur über die Superprovisionen getroffenen Feststellung in seiner rechtlichen Begründung bejaht.

Der beklagten Partei ist jedoch zuzugeben, daß diese Feststellungsgrundlage für eine erschöpfende rechtliche Beurteilung der Frage der Verschlechterung nicht ausreicht. Verschlechterung ist jede Änderung zum Nachteil des Arbeitnehmers. In diesem Zusammenhang kommen materielle, aber auch immaterielle Nachteile in Betracht. Maßgebend ist ein Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor der Versetzung mit der Lage, die infolge der Versetzung eintreten würde (hier: eingetreten ist). Entgelt ist im weitesten Sinn zu verstehen. Unter den 'sonstigen Arbeitsbedingungen' ist auch die allgemeine Situation am Arbeitsplatz, dessen Beschaffenheit, Sicherheit oder Gefahr, die Schwere (Erschwerung) der Arbeitleistung, die Länge der Anreise, die Vertrautheit des Arbeitnehmers mit den Arbeitsbedingungen, insbesondere mit seinen Untergebenen oder mit den Kunden zu verstehen (vgl. Strasser aaO. 591). Ist mit einer Versetzung sowohl eine Verschlechterung als auch eine Besserstellung des betroffenen Arbeitnehmers verbunden, sind diese gegensätzlichen Folgen gegeneinander abzuwägen.

Da die Feststellungen für eine erschöpfende rechtliche Beurteilung nicht ausreichen, erweist sich die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und die Rückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung hinsichtlich der Verschlechterungsfrage und zur Fällung einer neuen Entscheidung als notwendig.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 50 und 52 ZPO begründet.