TE OGH 1985/6/26 9Os102/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 26.Juni 1985 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Lachner, Dr. Kuch und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Rechberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Günther Wilfried A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 4.April 1985, GZ 21 Vr 216/85-250, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem schuldigsprechenden Teil einschließlich des Strafausspruches aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Günther Wilfried A (im wiederholten Rechtsgang abermals) des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 24.Juni 1981 in Salzburg mit dem bereits abgeurteilten Erwin B in Gesellschaft als Beteiligter (§ 12 StGB) durch Einbruch fremde bewegliche Sachen (Elektrogeräte) im Gesamtwert von 34.920 S, also in einem 5.000 S übersteigenden Wert, dem Inhaber der Firma C mit dem Vorsatz weggenommen habe, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Der vom Angeklagten dagegen aus den Z 5 und 11 des § 281 Abs. 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt schon aus dem erstbezeichneten Grund Berechtigung zu.

Nachdem der Angeklagte wegen des fraglichen Faktums mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 25.August 1983 (ON 185) rechtskräftig schuldig erkannt worden war, hat der genannte Gerichtshof mit Beschluß vom 9.Jänner 1985 (ON 225) dem Wiederaufnahmsbegehren des Verurteilten unter anderem deshalb Berechtigung zuerkannt, weil der Zeuge Johann D vor dem Untersuchungsrichter bekundet habe, A sei keiner der beiden von ihm beobachteten Einbrecher gewesen (ON 218). Johann D konnte in der Folge nicht ausfindig gemacht werden, worauf in der Hauptverhandlung am 4.April 1985 seine vorzitierte Aussage (ON 218) einverständlich verlesen wurde (vgl Band IV Seite 98). Mit Recht rügt nun die Beschwerde, daß das Schöffengericht die Bekundungen des genannten Zeugen bei der Würdigung der für und wider die Täterschaft des Angeklagten sprechenden Momente mit völligem Stillschweigen überging (vgl Band IV S 106) und es mithin unterließ, ein Beweismittel, das die Verantwortung des Angeklagten nicht unbedeutend unterstützte, im Urteil zu erörtern. Da bei der gegebenen Beweislage keineswegs von vornherein mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, daß die Tatrichter bei pflichtgemäßer Würdigung auch dieser Aussage allenfalls zu anderen Feststellungen gelangt wären (vgl Mayerhofer-Rieder StPO 2 Nr 63 ff und 68 zu § 281 Z 5), erweist sich das Urteil sonach als mit einer Nichtigkeit begründendenden Unvollständigkeit im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO behaftet, die, weil der aufgezeigte Mangel vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, zwangsläufig eine Kassierung des Schuldspruchs bereits in nichtöffentlicher Beratung (§ 285 e StPO) nach sich zog, ohne daß es erforderlich gewesen wäre auf das weitere Beschwerdevorbringen meritorisch einzugehen. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.