TE OGH 1985/7/2 2Ob590/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen Thomas A, geb. am 4. April 1972 und Christoph A, geb. am 1. November 1976, infolge Revisionsrekurses des Vaters Ing. Erwin A, Angestellter, D-8172 Lenggries, Obermurbach 3a, vertreten durch Dr. Klaus Nuener, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 16. April 1985, GZ 1 b R 48/85-16, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hall vom 5. Februar 1985, GZ P 179/84-10, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die mj. Thomas und Christoph A entstammen der Ehe des Erwin und der Christine A. Die Eltern leben getrennt. Der Vater der Kinder wohnt in Lenggries in der Bundesrepublik Deutschland. Die Mutter verblieb mit den beiden Kindern in der letzten gemeinsamen Wohnung in Wattens, Bichlweg 10. Diese Wohnung befindet sich in einem Haus, dessen grundbücherlicher Alleineigentümer der Vater ist. Seine Eltern bewohnen den ersten Stock dieses Hauses. Der Vater hat die Ehescheidungsklage eingebracht.

Die Mutter stellte den Antrag, den Vater Ing. Erwin A zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 3.000,-- für den mj. Thomas und von S 2.500,-- für den mj. Christoph, jeweils ohne Familienbeihilfe, zu verhalten. Das Erstgericht verpflichtete den Vater zur Leistung monatlicher Unterhaltsbeiträge von S 2.800,-- für den mj. Thomas und von S 2.300,-- für den mj. Christoph A, das Mehrbegehren von jeweils S 200,-- wurde abgewiesen.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters aus den Anfechtungsgründen der offenbaren Akten- und Gesetzwidrigkeit mit dem Antrag, die monatlichen Unterhaltsbeträge für den mj. Thomas mit S 2.250,-- ohne Familienbeihilfe und für den mj. Christoph mit S 1.800,-- ohne Familienbeihilfe festzusetzen. Der Vater rügt in seinem Rechtsmittel die Einbeziehung des ihm zukommenden überstunden- und Reiseüberstundenentgeltes sowie der Tag- und Nächtigungsgelder in der Bemessungsgrundlage; auch der Alleinverdienerabsetzbetrag wäre nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen gewesen, weil er vom Finanzamt zur Refundierung dieses Betrages verpflichtet worden sei.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Gemäß § 14 Abs 2 AußStrG ist der Rekurs gegen eine Entscheidung der zweiten Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unzulässig. Diese Bestimmung schließt nach ständiger Rechtsprechung auch einen außerordentlichen Revisionsrekurs nach § 16 AußStrG, den das vorliegende Rechtsmittel darstellt, aus (vgl. EF 30.540, 42.321 uva.). Zur Bemessung des Unterhalts gehört aber auch die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen (JB 60 neu = SZ 27/177

uva.) und damit auch die im vorliegenden Fall bekämpfte Einbeziehung von überstundenentlohnung, Tag- und Nächtigungsgeldern und des Alleinverdienerabsetzbetrages in die Unterhaltsbemessungsgrundlage. Der Revisionsrekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen. Ein Kostenersatz ist im Außerstreitverfahren nicht vorgesehen.