TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/28 2004/11/0084

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde der R in T, vertreten durch Dr. Helmuth Hackl, Mag. Michaela Fattinger und Mag. Christian Premm, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Hauptplatz 23, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 29. März 2004, Zl. VwSen-580168/5/BMa/Ta/Be, betreffend Berechtigung zur Ausübung einer Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund ist schuldig, der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 29. März 2004 wurde die Berechtigung der Beschwerdeführerin zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin nach dem Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildung zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl. I Nr. 169/2002, in der Fassung BGBl. I Nr. 66/2003 (MMHmG), mit sofortiger Wirkung entzogen.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde sowohl an den Verfassungsgerichtshof als auch an den Verwaltungsgerichtshof.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der an ihn gerichteten Beschwerde mit Beschluss vom 6. Oktober 2004, B 609/04- 4, abgelehnt.

In ihrer an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der vorliegende Beschwerdefall ist in den wesentlichen Rechtsfragen mit jenem vergleichbar, der mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0001 - unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes gleichfalls vom heutigen Tag, Zl. 2005/11/0002 -, entschieden wurde. Es genügt daher, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das genannte Erkenntnis und die dort ausführlich dargestellte Rechtslage zu verweisen.

Dennoch ist die vorliegende Beschwerde im Ergebnis begründet:

Im Hinblick auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 30. September 2004, G 21/04 ua, mit welchem der Verfassungsgerichtshof Teile des § 84 Abs. 7 MMHmG als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen hat, dass die aufgehobene Wortfolge "nicht mehr anzuwenden" sei, ist auch im vorliegenden Fall die bereinigte Rechtslage des MMHmG anzuwenden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im verwiesenen Erkenntnis ausgeführt hat, kommt eine Berufsausübung als Heilmasseur durch gewerbliche Masseure - ohne Absolvierung der "Aufschulung" im Sinn des § 84 Abs. 3 MMHmG - abgesehen vom Erfordernis des Nachweises der qualifizierten Leistungserbringung nur in Frage, wenn sie die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 oder Abs. 2 MMHmG erfüllen. Die Beschwerdeführerin hat im Verwaltungsverfahren vor der Erstbehörde zwar nur den Gewerbeschein vom 28. Juni 1985 für das "Masseurgewerbe" vorgelegt und vorgebracht, dass sie bereits seit 29 Jahren, davon "19 Jahre selbständig" den Beruf Masseur ausübe.

Dies blieb im Verwaltungsverfahren jedoch unerörtert. Die belangte Behörde führte zwar aus, dass die Beschwerdeführerin "die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung vor dem 1. Oktober 1986 rechtmäßig erlangt" habe, und ihr "somit schon gemäß § 84 Abs. 2 und 3 MMHmG die Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur" mangle, ließ aber gleichfalls unerörtert, dass die Beschwerdeführerin nach § 84 Abs. 2 Z. 3 leg. cit. eine Befähigungsprüfung gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten des MMHmG folgenden Jahres erfolgreich ablegen und damit die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 MMHmG erfüllen kann. Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, im Rahmen des gestellten Begehrens.

Wien, am 28. Juni 2005